江某、徐1等非法经营一审刑事判决书——办理案例

刑 事 判 决 书
（2020）沪0112刑初1980号


公诉机关上海市闵行区人民检察院。
被告人江某，男，1984年6月3日出生，汉族，户籍地四川省广元市。
辩护人丁标，上海政锦律师事务所律师。
被告人徐1(曾用名：徐晗)，女，1988年5月15日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区。
辩护人李国光、吕志远，上海申浩(南京)律师事务所律师。
被告人赵某1，男，1986年9月7日出生，汉族，户籍地山东省莱西市。
辩护人闫澈、程尧，北京盈科(上海)律师事务所律师。
被告人马某，男，1988年11月19日出生，汉族，户籍地安徽省。
辩护人任洁，上海融力天闻律师事务所律师，由上海市闵行区法律援助中心指派。
被告人袁某，男，1989年9月18日出生，汉族，户籍地湖北省咸宁市。
辩护人李延微，上海董道律师事务所律师。
被告人谭某某，男，1988年5月17日出生，汉族，户籍地四川省。
辩护人盛鑫民，上海市国雄律师事务所律师。
被告人赵某2，男，1986年7月2日出生，土家族，户籍地河南省。
辩护人石启仁、范玉伟，上海市华荣律师事务所律师。
被告人李某某，男，1989年12月9日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市。
辩护人黄冬艳，上海律宏律师事务所律师。
被告人陈某某，女，1994年1月5日出生，汉族，户籍地安徽省天长市。
辩护人韦祖林，上海创远律师事务所律师。
被告人朱某，男，1988年1月10日出生，汉族，户籍地陕西省汉中市。
辩护人刁骅，上海刁骅律师事务所律师。
被告人姚某，女，1989年11月16日出生，汉族，户籍地河南省。
辩护人付亚辉、应雨青，上海市海华永泰律师事务所律师。
被告人赵某3，男，1991年8月24日出生，汉族，户籍地湖北省十堰市。
辩护人高震，上海沪师律师事务所律师。
被告人吴某某，男，1983年12月6日出生，汉族，户籍地安徽省。
辩护人张敏，上海瀛东律师事务所律师。
被告人徐某2(曾用名：徐宝)，男，1990年8月26日出生，汉族，户籍地江苏省。
辩护人卢建川、武京京，北京盈科(上海)律师事务所律师。
被告人盛某某，男，1988年3月17日出生，汉族，户籍地吉林省吉林市。
辩护人汤红梅，北京盈科(上海)律师事务所律师。
上海市闵行区人民检察院以沪闵检三部刑诉〔2020〕1815号起诉书指控被告人江某、徐1、赵某1、马某、袁某、谭某某、赵某2、李某某、陈某某、朱某、姚某、赵某3、吴某某、徐某2、盛某某犯非法经营罪，于2020年9月22日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。在本院审理期间，因发现不宜适用简易程序审理的情形，于2020年11月6日依法转为普通程序。经上海市高级人民法院指定管辖，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员王某某出庭支持公诉，被告人江某及其辩护人丁标、被告人徐1及其辩护人李国光、被告人赵某1及其辩护人闫澈、被告人马某及其辩护人任洁、被告人袁某及其辩护人李延微、被告人谭某某及其辩护人盛鑫民、被告人赵某2及其辩护人石启仁、被告人李某某及其辩护人黄冬艳、被告人陈某某及其辩护人韦祖林、被告人朱某及其辩护人刁骅、被告人姚某及其辩护人付亚辉、被告人赵某3及其辩护人高震、被告人吴某某及其辩护人张敏、被告人徐某2及其辩护人卢建川、被告人盛某某及其辩护人汤红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2019年1月至2020年4月，被告人江某以个人名义在中阳证券有限公司(系香港公司)开设期货交易账户，伙同被告人徐1在本市奉贤区注册成立上海瑞某信息技术有限公司(以下简称“瑞某公司”)，雇佣被告人马某、赵某1等人作为公司员工，并发展被告人袁某、谭某某、赵某2、李某某、陈某某、朱某、姚某、赵某3、吴某某、徐某2、盛某某等作为代理人，对外招揽客户，未经国家有关主管部门批准，通过“逸富平台”进行境外期货交易，收取客户交易手续费牟利。
2020年4月至5月，被告人赵某1作为负责人，雇佣被告人马某等人作为公司员工，延续瑞某公司模式，通过发展被告人袁某、赵某2、李某某、陈某某、姚某、徐某2等作为公司代理人，对外招揽客户，未经国家有关主管部门批准，通过“维达平台”进行境外期货交易，收取客户交易手续费牟利。
经审计，2019年2月至2020年4月，被告人江某、徐1设立的瑞某公司在“逸富平台”共计入金人民币1.13亿余元(以下币种均为人民币)，其中被告人马某涉及入金共计8,729万余元，被告人赵某1涉及入金共计7,940万余元。
2020年4月至5月，被告人赵某1作为负责人在“维达平台”共计入金1,779万余元，被告人马某在该平台涉及入金共计1,779万余元。
在上述平台运营期间，被告人袁某、谭某某等11名代理人在明知公司未经批准进行期货交易的情况下，对外招揽客户入金。其中，被告人袁某名下账户共计入金593万余元；被告人谭某某使用以宋超、李娟等他人名义开设的代理账户，共计入金474万余元；被告人赵某2、李某某二人共同对外招揽客户，二人名下账户共计入金587万余元；被告人陈某某使用以李亚春等他人名义开设的代理账户，共计入金400万余元；被告人朱某名下账户共计入金287万余元；被告人姚某名下账户共计入金225万余元；被告人赵某3名下账户共计入金160万余元；被告人吴某某名下账户共计入金93万余元；被告人徐某2名下账户共计入金80万余元；被告人盛某某名下账户共计入金58万余元。
2020年5月25日，被告人江某、徐1、赵某1、马某、袁某、谭某某、赵某2、李某某、陈某某、朱某、赵某3、盛某某被公安机关抓获归案，2020年7月16日，被告人姚某、吴某某、徐某2被公安机关抓获归案。上述被告人到案后均如实供述了上述事实。
案发后，被告人马某、袁某、吴某某、徐某2分别退出违法所得10万元，被告人赵某3、盛某某分别退出违法所得15万元，被告人赵某2、李某某、姚某分别退出违法所得20万元，被告人陈某某退出违法所得30万元，被告人谭某某退出违法所得40万元。在本院审理期间，被告人赵某1退出违法所得20万元，被告人朱某退出违法所得10万元。
上述事实，被告人江某、徐1、赵某1、马某、袁某、谭某某、赵某2、李某某、陈某某、朱某、姚某、赵某3、吴某某、徐某2、盛某某在开庭审理过程中亦无异议，且有瑞某公司的营业执照，中阳证券有限公司开户申请表，逸富交易系统技术服务合同，“逸富平台”、“维达平台”后台数据，中国证券监督管理委员会上海监管局出具的函，证人叶某某的证言，上海司法会计中心有限公司出具的司法会计鉴定意见书，相关刑事判决书，公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、抓获经过、到案经过，各被告人的供述等证据证实，足以认定。
针对控辩双方的意见，结合本案证据，本院评判如下：
1.关于本案中“情节特别严重”的认定。根据立案标准，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务的，非法经营数额30万元以上或违法所得5万元以上构成犯罪，但法律对情节特别严重的标准没有具体规定，存在情节存疑，应当根据案件的具体情况来进行综合判断。本案中，从出入金数额看，被告人江某、徐1、赵某1、马某四人的非法经营数额已远超于构罪标准，应当认定为“情节特别严重”。故公诉机关未认定该四名被告人“情节特别严重”显属不当。
2.关于被告人江某的辩护人提出本案系单位犯罪的辩护意见。经查，被告人江某、徐1为进行非法经营活动而设立瑞某公司，该公司设立后，除实施非法经营活动外，无其他正常的经营活动，获利的钱款均进入被告人江某个人账户，根据相关法律规定，不以单位犯罪论处。故对该辩护意见，本院不予采纳。
3.关于被告人江某、盛某某的辩护人提出被告人的行为系犯罪中止的辩护意见。本院认为，犯罪中止是指犯罪过程中，犯罪分子自动放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果发生的行为状态。本案中，公诉机关指控被告人江某、盛某某实施的非法经营行为已完成，犯罪结果已发生，属于犯罪既遂，故对该辩护意见，本院不予采纳。
4.关于被告人徐1的辩护人提出徐1在共同犯罪中系从犯的辩护意见。经查，被告人江某、徐1共同设立瑞某公司，徐1持股30%，系公司股东。在共同实施非法经营活动中，被告人徐1负责核对出金、公司采购、工资核算并发放，参与利润分配等，与被告人江某共同管理整个公司的经营活动，系主犯，但作用略小于被告人江某，可在量刑时加以体现。故对该辩护意见，本院不予采纳。
5.关于辩护人提出本案被告人具有坦白、退赃情节、自愿认罪认罚，系初犯偶犯，被告人赵某1、马某、袁某、谭某某、赵某2、李某某、陈某某、朱某、姚某、赵某3、吴某某、徐某2、盛某某系从犯等，请求本院从宽处罚的辩护意见，本院均予采纳。
本院认为，被告人江某、徐1、赵某1、马某、袁某、谭某某、赵某2、李某某、陈某某、朱某、姚某、赵某3、吴某某、徐某2、盛某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。其中，被告人江某、徐1、赵某1、马某属“情节特别严重”，被告人袁某、谭某某、赵某2、李某某、陈某某、朱某、姚某、赵某3、吴某某、徐某2、盛某某属“情节严重”。上述被告人的犯罪属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人江某、徐1起主要作用，系主犯。被告人赵某1、马某、袁某、谭某某、赵某2、李某某、陈某某、朱某、姚某、赵某3、吴某某、徐某2、盛某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。十五名被告人到案后均如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻从宽处罚。被告人赵某1、马某、袁某、谭某某、赵某2、李某某、陈某某、朱某、姚某、赵某3、吴某某、徐某2、盛某某有退赃情节，均可酌情从轻处罚。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。综合各被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，本院对被告人赵某1、马某予以减轻处罚，对其余被告人均予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
一、被告人江某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月25日起至2025年11月24日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)
二、被告人徐1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月25日起至2025年5月24日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)
三、被告人赵某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)
四、被告人马某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)
五、被告人袁某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四十五万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)
六、被告人谭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币四十万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)
七、被告人赵某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)
八、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)
九、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三十万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)
十、被告人朱某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十五万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)
十一、被告人姚某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)
十二、被告人赵某3犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币十八万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)
十三、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十六万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)
十四、被告人徐某2犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十六万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)
十五、被告人盛某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币十五万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)
赵某1、马某、袁某、谭某某、赵某2、李某某、陈某某、朱某、姚某、赵某3、吴某某、徐某2、盛某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
十六、涉案的作案工具手机、电脑等予以没收。
十七、各被告人的违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。
审　判　长： 黄红红
人民陪审员： 秦　聪
人民陪审员： 火翠仙
二〇二〇年十二月十六日
法官　助理： 庞一超
书　记　员： 庞一超