我国民事法律及其司法解释的溯及力探析

论文摘要：学术界对司法解释的含义尚有不同的见解，本文将司法解释仅限于抽象解释，即所谓司法解释是指国家最高审判机关和最高检察机关就审判和检察过程中应用法律的问题所作出的具有法律效力的说明。2、只规定本司法解释自某年某月某日起施行，对溯及力问题未作规定。其次，尽管我国现行民事法律大都未就溯及力作出规定，但我国《立法法》第84条前段明确规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。
关键词：民事法律，司法解释，溯及力


一、我国现行民事法律及其司法解释关于溯及力的规定

学术界对司法解释的含义尚有不同的见解，本文将司法解释仅限于抽象解释，即所谓司法解释是指国家最高审判机关和最高检察机关就审判和检察过程中应用法律的问题所作出的具有法律效力的说明。［1］“凡属于法院审判工作中具体适用法律、法令的问题，由最高人民法院解释；凡属于检察院检察工作中具体适用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释”（1981年6月全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》第二条）。司法解释针对的是审判工作中或检察工作中具体运用法律、法令的问题。司法解释的对象不仅包括法律条文，而且包括法律事实［2］。学术界谈及溯及力时主要是指法律的溯及力，而鲜有人注意到法律解释的溯及力。所谓法律的溯及力，又称法溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生

效前的事件和行为是否适用的问题。如果适用，则有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力［3］。因此，本文所称的民事司法解释的溯及力，是指新的民事法律司法解释颁布后对其颁布前的事件和行为是否适用的问题。如果适用，则该司法解释具有溯及力；如果不适用，则该司法解释不具有溯及力。

我国现行民事法律大体上均未就自身的溯及力作出明确规定，就溯及力问题作出规定的是司法解释。我国民事司法解释有关溯及力的规定可分为以下二类：

1、明确规定司法解释有溯及力，即规定本司法解释适用于其生效前的行为和事件。如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十三条第三款规定：“担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。”

2、只规定本司法解释自某年某月某日起施行，对溯及力问题未作规定。此类司法解释占整个民事司法解释的绝大多数。如《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》中规定“（本解释）自2001年1月21日起施行”。《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应承担民事责任的批复》中规定“（本解释）自2001年8月13日起施行”等等，对各自的溯及力问题均未予明定。在第二类司法解释中，又可分两类：（1）是对司法解释和该解释所依附的法律的溯及力均未作规定。如上述分类第二类中所举的两例即如此；（2）是司法解释对自身的溯及力未作规定，但对所依附的法律作出了是否有溯及力的规定，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十三条第一款规定：“担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和有关司法解释。”即该司法解释规定《担保法》无溯及力。又如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第六十四条第二款规定：“人民法院对继承法生效前已经受理，生效时尚未审结的继承案件，适用继承法。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二条规定：“合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。”二者又都规定各自所依附的《继承法》和《合同法》有溯及力。

二、民事法律及其司法解释的溯及力论析

我们认为，首先从法理的角度来说，“法不溯及既往”是为通理。法的重要功能即在于“指引”和“评价”人们的行为，人们不可能按当时不存在的法律去做，只有当法律公布于众，开始施行后，人们才能根据已公布生效的法律来规范自己的行为，才能预见自己行为的法律后果，求得行为的安全性。如果用新法去评价人们该法生效前的民事行为，意味着要求人们遵循行为时尚不存在的法律规范，这无疑是荒谬的。因而，“法不溯及既往”是当今各文明国家的民法均奉行的原则。其次，尽管我国现行民事法律大都未就溯及力作出规定，但我国《立法法》第84条前段明确规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。”这实际上是“法不溯及既往”原则在我国的确立。然而，考虑到行为的连续性，当某一行为和事件发生在旧法有效期间而延续到新法生效之后时，如何适用新法或旧法便成为一个值得思考的问题。对此，主张适用旧法或新法的人似乎都可以罗列出一大堆的理由。我们认为，法律在指引和评价人们的行为时，总是以一定的利益衡量为基础的。规范性文件的形成应是综合考虑各种情况之后，对一定社会经济关系的反映。不同的社会发展阶段，不同的文明发展程度，对作为上层建筑的法律内容的要求是不同的。经济愈发展，文明程度愈高的社会，对私权利的保护也愈重视，保护手段亦愈完备。公权利的行使在很大程度上不过是保障私权利的手段而已。不断加强和完善对私权利的保护应是我国立法和司法的重要目标。因此，当某一行为或事件跨越了旧法、新法两者的效力期间时，适用何者更能给予私权利以更完备的保护便成为我们选择的首要准则。这种思想在我国《立法法》中已有所反映，该法第84条前段在阐明了“法不溯及既往”原则后，后段之“但书”紧接着规定：“但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”综观《立法法》第84条全文，其实质是为我国法律在溯及力问题上确立了“从旧兼有利”原则。“从旧”即是原则上法不溯及既往，“有利”即是在新法更有利于维护私权利的情况下适用新法。但新法的适用仍是有条件的，“法不溯及既往”是原则，一切行为和事件，凡在新法生效前已终结的均不适用新法，即新法是绝对地无溯及力。只有在某一行为或事件跨越了旧法和新法的效力期间时才可对此类行为和事件作出是否适用的规定。

与民事法律不同，我们主张：民事司法解释具有溯及力，也即，司法解释对于被解释的法律生效以后，本解释颁布以前的事件和行为有溯及力。我们的理由如下：首先，司法解释是对已有的现行法律在具体运用过程中的细化，在解释过程中并没有创建新的法律规范，原法律规范已在其生效之日就产生了法律效力；其次，司法解释对法律事实的解释，只是通过对某一种类的法律事实的性质的认定来确定是否适用生效的法律。这是为了方便司法机关适用法律，并不影响被解释法律的效力。显然，对该法律运用于此类事实的司法解释，对后当然地产生效力，对在该解释作出前已经发生的事件也可按解释予以认定。当然，“皮之不存，毛将附焉”，司法解释溯及既往的效力受制于其所解释的法律的适用范围。论文格式。凡法律不能溯及适用的行为和事件，该法律的司法解释亦对此无溯及力；反之，凡法律能予适用的行为和事件，该法律的司法解释亦有溯及力。
三、最高人民法院司法解释之检讨

在我国，尽管在理论上是“两高”（最高人民法院和最高人民检察院）均有权就民事法律作出司法解释，然而由于最高人民检察院与最高人民法院的职能不同，由前者对我国民事法律作出司法解释事实上是非常罕见的。根据1981年6月全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定，司法解释是最高人民法院对审判工作中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”据此，最高人民法院在法律没有明确溯及力，立法机关亦无授权的情况下，以司法解释的形式规定某民事法律是否具有溯及力已超越了最高人民法院司法解释的权限。更甚者，在2000年7月1日起施行的《立法法》确立了我国法律溯及力的“从旧兼有利”原则后仍以司法解释的形式对我国民事法律溯及力作出规定，尤其是作出有违“从旧兼有利”原则的规定更是有违法之嫌，此其一。论文格式。其二，就司法解释的内容而言，亦有越权之处。以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）为例，《合同法》第九十四条所确定的也就是我们常说的“合同解除权”。因《合同法》第九十四条并未限定解除权人应于何时行使该权利，实际上是赋予了解除权人在整个诉讼时效期间内均享有“合同解除权。”由于诉讼时效期间存在中止、中断和延长的可能，因此，解除权人享有的上述权利期间也会相应地延展。但《解释》第十五条规定：“对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的解除权消灭”实际上是对《合同法》第九十四条赋予解除权人在整个诉讼时效期间均有权行使“解除权”的否定和变更。司法解释只能是对“审判工作中如何具体应用法律、法令的问题”进行解释，“凡法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定。”对最高人民法院的此类越权解释，目前我国尚无明确的法律规定该如何办理。尽管“越权无效”作为法律常识已深入人心，但据此来终止某司法解释的效力其妥当性仍值得斟酌。从我国现行有关法律的规定来看，《立法法》第八十七、八十八条分别规定了法律、行政法规、地方性法规、自治条例、和单行条例、规章有“超越权限的；下位法违反上位法规定的；规章之间对同一事项的规定不一致的，经裁决应当改变或撤销一方规定的；以及规章的规定被认为不适当，应当予以改变或撤销”等情形时，分别由全国人民代表大会，全国人民代表大会常务委员会，国务院等机构予以改变或撤销。因此，以立法的方式明确如何处理越权的司法解释方为良策。但在目前的情况下，为了应对实践中层出不穷的新问题、新情况，对那些与《解释》第十五条的规定类似，都是对各自所解释对象的变更、否定或补充规定的，宜视其为新的法律规定，依据“从旧兼有利原则”，从更好的维护私权利出发来认定司法解释中的此类规定是否具有溯及既往的效力。不可否认的是，在现行立法体制下，最高人民法院并无立法权，将其司法解释中对原法律规定的内容进行否定、变更或予以补充规定的视为新的法律规定仍属不合法之举，实为目下权宜之计。治本之策一是加强全国人大常委立法解释的职能，加大立法解释的力度，时刻关注现实中涌现的新问题，并以立法解释或对法律条文作出补充规定的形式及时应对，从源头上解决司法解释越权的问题。由于全国人大常委会事实上不可能作为法律解释任务的主要承担者，而大量的司法解释具有弥补立法不足的作用，加强全国人大常委会对司法解释的监督就至关重要。因此，治本之策之二是司法解释在发布之前，报送全国人大常委会审查。全国人大常委会应审查司法解释是否符合立法本意，对于不符合立法者意图的司法解释，全国人大常委会有权撤销。对于那些需要突破原有法律条文含义范围宜作扩张解释的情形，应由立法机关作出解释，已由司法机关作出解释并经审查符合立法愿意的，可由全国人大常委会予以确认。三是在传统法律原则面对新生社会关系亦无能为力时，可通过立法机关和司法机关发布“混合解释”来消除司法立法色彩。论文格式。这种混合解释还可以弥合立法与司法的脱节：司法解释往往因误解立法意图而违背立法原意；而立法解释又往往疏于法律不能有的放矢。而且我国实践中混合解释也多有采用，如1998年1月19日全国人大常委会与最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》即为立法机关与司法机关共同作出的混合解释，但美中不足在于公安部等为非合法解释主体，不应参与解释。[4]


参考文献：
［1］江 平. 《中国司法大辞典》[M].长春：吉林人民出版社，1991：172．
［2］陈金钊.《司法解释对象辨析》.《法商研究》[J].1994:31.
［3］张文显.《法理学》[M].北京：法律出版社，1997：94.
［4］刘　峥. 《论司法体制改革与司法解释体制重构—关于我国》