二、国家工作人员的特征

　　作为渎职罪主体的国家工作人员应具备什么样的特征呢?在新刑法将渎职罪主体限定为国家机关工作人员之后，理论界和实务界围绕着如何认定国家机关工作人员而进行着“身份论”和“公务论”之争：前者认为，国家机关工作人员应为具有国家干部身份的人，而国家干部身份又是以所谓干部编制为体现。有人将这一派观点形象地比喻为“血统论”②;后者认为，是否为国家机关工作人员

　　应以是否从事公务来衡量，这一派观点又称为“职责论”①。可以说，“身份论”和“公务论”之争更容易在国家工作人员的认定上而起。笔者认为，作为渎职罪主体的国家工作人员应具备的特征应能集中体现公务性②，否则，渎职一说将成无源之水、无本之木。换句话说，应以公务性作为认定是否为国家工作人员的终极标准。如此，则作为渎职罪主体的国家工作人员应具备如下特征：其一，其活动在性质上系国家管理活动。国家管理活动涉及社会政治、经济、文化等方方面面，而国家工作人员的活动必属国家管理活动的某一方面;其二，其从事国家管理活动时假借国家的名义。之所以要假借国家名义，是因为其所从事的国家管理活动须以公权力为后盾。只有假借国家的名义，才能使其从事的国家管理活动体现出全局性和整体性。假借国家名义是活动的国家管理性质的标志;其三，其从事国家管理活动时须具有从事该活动的合法资格。概括地讲，国家工作人员对此资格的获得来自两条途径：一是法律的明确规定。由此获得的资格可称为法定资格;二是已经具备这种活动资格的国家机关的委托或授权。由此获得的资格可称为托授资格。可以说，第一个特征对国家工作人员行为公务性的说明是内在的，而后两个特征对国家工作人员行为公务性的说明则是外在的。上述三个特征构成了作为渎职罪主体的国家工作人员的三个条件。

　　三、国家工作人员的分类

　　将新旧刑法对国家工作人员的解释和国家工作人员应具有的特征及预防渎职犯罪的应然要求结合起来，则国家工作人员应有如下大致分类：

　　(一)党政机关和国家机关中的公务人员

　　国家机关中的公务人员毫无疑问地应视为纯粹的国家工作人员。那么，党政机关的工作人员是否也应构成渎职罪主体呢?这里涉及党的各级机关和各级政协机关与国家机关的关系问题，进而涉及渎职罪现行立法的疏漏问题。有论者说：“中国共产党的各级机关、各级政协机关也属于国家机关的性质。”①还有论者说：“在我国，中国共产党是执政党，人民政协是各民主党派和社会团体参政议政的重要形式。中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关均具有国家机关的性质，故在这些机关中从事公务的人员，应适用国家机关工作人员的有关规定。”②笔者认为，从现行的《中华人民共和国宪法》第三章“国家机构”的规定来看，国家机关只包括全国人民代表大会、中华人民共和国主席、国务院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院和人民检察院。很明显，宪法没有把各级党的机关和政协机关肯定为国家机关，即从宪法的角度，党的机关和政协机关并非国家机关。1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》(以下简称1982年《决定》)在规定“国家工作人员”时说：“本决定所称国家工作人员，包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。”可见.1982年《决定》也不认为各级党的机关和政协机关属于国家机关之列。据上，笔者认为，既然宪法是根本法，刑法是以宪法为依据而制定出来的部门法，那么，在国家机关这一概念上刑法应与宪法保持一致。当然，刑法中国家机关这一概念的外延不能大于宪法中国家机关这一概念。因此，把党的各级机关和政协机关视为国家机关是站不住脚的。也就是说，不能把党的各级机关和政协机关中的工作人员视为国家机关工作人员。有论者谈到“其他依照法律规定从事公务的人员”的范围时说：“所谓‘依照法律’包括两层含义：其一，这类国家工作人员的身份是依照法律取得的;其二，所从事的公务是依照法律进行的。如中国共产党各级党组织的工作人员，各级政协的工作人员，各民主党派中的专职工作人员……”①显然，论者把各级党的机关和政协机关中的工作人员划归“其他依照法律从事公务的人员”中去了。笔者认为，虽然《中华人民共和国宪法》第5条第3款规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”，但我们只能从中理解出各级党的机关和政协机关在活动时不能违反宪法和法律，这与“依照法律从事公务”是两个完全不相干的问题，不可混为一谈。我们通常说党的各级机关及其工作人员要“依照党章进行活动”，如果把党的各级机关的工作人员归入“其他依照法律从事公务的人员”中去，那么党章和法律还有什么区别呢?所以，不能把各级党的机关和政协机关的工作人员归入“其他依照法律从事公务的人员”中去。显然，也不能把党的各级机关和政协各级机关的工作人员归人刑法规定的国家工作人员的其他四类人员中。那么，现实生活中，党的机关和政协机关中的工作人员滥用职权或玩忽职守而给国家和人民利益造成重大损失而应予刑罚处置的怎么办?可能有人说，实践中的这种情况就按滥用职权罪或玩忽职守罪处置。笔者认为，这只能看做是司法实践中的“权宜之计”，而摆在我们面前的有罪刑法定原则。因此，现行渎职罪立法的疏漏便至少包括忽视了与宪法的衔接而疏漏了党政机关工作人员，即疏漏了党政机关。 需要提请注意的是，国家机关中的公务人员不同于国家机关工j作人员，因为有的国家机关工作人员如门卫在国家机关中所从事的并不是公务。