按照1979年刑法的规定，渎职罪的主体是国家工作人员;而按照1997年刑法的规定，渎职罪的主体则是国家机关工作人员。我们知道，相对于国家工作人员，国家机关工作人员这一概念内涵多而外延小。“重点治吏”是渎职罪主体由宽变窄的堂皇理由。然而，渎职罪主体的新旧立法变化究竟如何呢?

　　一、“国家工作人员”的复归 在笔者看来，新刑法对渎职罪主体的规定存在如下不足，而应采用1979年刑法的规定：

　　(一)突出了重点，丢弃了非重点

　　新刑法将渎职罪的主体限定为国家机关工作人员表明着这样一种考虑，即随着党政分开和政企分开，国家机关工作人员直接代表国家行使管理职权，而非国家机关工作人员便无职可渎了。可见，“重点治吏”以维护国家机关的正常而健康运转是立法者的明确意图。但是，我们的政治体制改革仍在进行并可能要持续相当长一段时间，而相当一部分国家管理职能至今仍分散在非国家机关的企事业单位之中，因此，国家管理主体多元化现象还将大量而长期存在。那么，按照新刑法的规定，那些发生在非国家机关之内但却在实际履行国家管理职能的机构之中的渎职犯罪便不能按照渎职罪来进行惩治和预防了。易言之，新刑法对渎职罪主体的规定超越了我国的社会现实，有不当超前立法之弊。正如有人说：“将渎职罪的犯罪主体规定为国家机关工作人员是不顾我国的社会现实的、纯学术的概念游戏。”①既然如此，那么可以说，新刑法在渎职罪问题上抓住了重点而丢弃了非重点。抓住重点本身是没错的，但抓住重点不等于只要重点。新刑法对渎职罪主体的规定恰恰背弃了“法网恢恢，疏而不漏”的原则。

　　(二)被迫解释，违背罪刑法定原则

　　可喜的是，司法机关对非国家机关之中的渎职犯罪没有无动于衷。最高人民检察院先后公布了《对<关于中国证监会主体认定的请示)的答复函》、《对(关于中国保险监督管理委员会主体认定的请示)的答复》、《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》和《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》、《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体的批复》和《关于属工人编制的乡(镇)工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》等，而最高人民法院也公布了《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体的批复》。这些司法文件都明确将相关人员纳入渎职罪主体。但是，前列司法文件一方面因侵蚀立法权而有违罪刑法定原则，另一方面因属个案解释而无普适性。于是，迫于“两高”的建议，全国人大常委会于2002年12月28日围绕渎职罪主体作出如下立法解释：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”对这一解释，全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云曾指出：“本立法解释所要解决的不是这类人的‘血统’、‘身份’问题，而是要解决当这些人在行使国家机关职权的过程中，有渎职行为构成犯罪时，如何适用刑法追究刑事责任的问题。”①由于扩张解释在必须符合立法原意的同时又不能超出条文可能具有的含义，可见，该立法解释一如前列司法文件同样违背了罪刑法定原则。也可见，该解释对罪刑法定原则的违背系出于无奈。而该解释之所以出于无奈地违背罪刑法定原则，根本原因在于立法者于新刑法之中对渎职罪主体的紧缩操之过急。换句话说，若新刑法对渎职罪主体依采旧刑法的规定，则也就没有被迫解释而违背罪刑法定原则的问题了。 综上，对渎职罪的主体，立法仍采“国家工作人员”一语为宜。