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收费权担保制度的定性与立法模式选择(2)
www.110.com 2010-07-13 14:24

    对于收费权制度而言,由于其不仅仅局限于不动产收费权,所以依靠质押可以获得更系统的调整,从而相应地淡化了传统民法中严格的抵押和质押界限。但为何在抽象权利层面上,抵押和质押制度相互界限淡化?抵押和质押这种区分在何种意义上具有严格的制度意义?下面将作相应分析。

    二、权利担保、物的担保的区分与抵押、质押制度的界限

    传统抵押与质押制度的分野是基于所有权客体的不同而形成的。也就是说,抵押和质押的区分受制于物权客体“物”的区分。基于传统民法中不动产和动产公示方式的不同,动产和不动产担保分别获得了质押和抵押的形式。抵押权是不移转财产占有的担保物权,而动产质押需要转移占有,亦即是否须移转占有为质权与抵押权的根本区别。但为何“是否转移占有”这一特征在确定担保形式中起到如此重要的作用?其原因在于,物的担保制度的设立是为了使债权人在债务人不履行债务时,能顺利有效地获得物的所有权的控制,不然物的担保就无法起到担保作用。由于不动产通过登记公示方式已使债权人未来对于抵押物的所有权有了切实可行的控制途径,因而无须再转移占有。而动产由于很难适用登记方式,因而只有通过转移占有才能使这一控制获得保障。从而在传统物权法里,这两种公示方式决定着物的所有权的控制和获取,并在动产和不动产的占有和流通制度中获得了重大的建构意义。[④]但必须明确的是,占有和登记着眼点虽在“物”本身,但其目的却在所有权上,是为所有权未来的转移和控制而设定的。如果不关涉到所有权的命运,“是否转移占有”这一特征便没如此重要的地位。但仅仅以所有权以外的权利设定的担保和流通,如知识产权,由于不涉及到物,因而抵押和质押的区分对知识产权的区分便没如此重要。又如,渔业权仅仅表现为一项利用权,不涉及不动产所有权及物的最终命运,因而在该权利设定的担保关系中,关心的只是这项权利是否未来能够控制,而不关心物本身的移转问题。其实不动产用益物权也只是一项权利,跟渔业权等权利的担保没本质区别。由此可见,基于物的归属关注而形成的抵押和质押制度实际上是适用于“有体物”和“所有权”这一语境的制度划分。

    由于基于“是否转移占有”这一划分标准而形成的抵押和质押制度是在物的世界里形成的,其权利基础是所有权,那么当以所有权以外的权利设定担保时,通常只能纳入“权利担保”,而与“物的担保”有所区别。从分析法学的角度看,实际上“物的担保”与“权利担保”并没有本质区别,因为毫无例外,一切担保都是以某种权利作为担保对象的,如动产质押的担保对象也是权利,只不过是动产所有权而已。[⑤]正是由于传统民法对于物是如此关注,而忽视了权利运行这一逻辑事实,因而当然地将基于“所有权”和“有体物”语境内的抵押和质押区分模式扩展于其他抽象权利的担保上,从而导致了理论上的迷惑。

    基于以上分析,基于“是否转移物的占有”形成的抵押和质押制度,主要在以约束所有权为特征的物的担保中起核心作用,从而对于“物的所有权”以外的权利而言,主要具有的是制度借鉴意义,而不可能构成绝对的制度界限。简言之,只要运用一定的公示方法,能够使某项权利能够在债务人履行债务时,债权人能够有效地行使担保权,那么这种制度设计就是有效的,而这种制度设计不一定具有典型的质押或抵押特征,在许多情况下两者兼而有之。比如,在以汇票、本票、支票出质时,债务人不仅需要将票据交与债权人,还需在票据上背书记载“质押”字样,方可对抗善意第三人。从中可以看出,这种担保既有动产质押的特点(权利凭证的交付),又有抵押的特点(书面的公示)。同样,存单、股票等的质押也有上述特点。

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