[摘　要]典权制度是我国特有的一项古老制度。与其它类似制度相比，典权制度的融资安全性更高，能够对社会资源进行更有效的利用，能够满足融资者保留不动产所有权的愿望。同时典权制度在保护弱者、平衡各方利益上，具有得天独厚的优势。但是，典权制度的融资额较其它融资工具要少，绝卖也不及拍卖对弱者有利。综合比较典权制度的各项功能，在现代市场经济条件下，保留典权制度，为当事人多提供一种融资工具，不失为一种合适的选择。

　　[关键词]典权制度，融资，弱者，有效利用，利益均衡

　　一、 典权制度的主要内容

　　典权制度是我国民事固有法上的一个重要制度，它是土地商品化的产物。早在汉、唐时就已在民间广泛使用。“到了宋代，随着商品经济的发展以及土地商品化的深入，典权才正式写入法律。”[1]广义典权标的不限于不动产，动产也包括其中。狭义典权标的，仅限于不动产。“从我国建国以来政府和司法部门颁发的有关政策、法规及司法解释来看，我国法律及政策所认可的典权仅指狭义典权。”[2]我国民法理论上的通说认为，典权是指一方支付典价，占有他方不动产而享有的使用、收益的权利。[3]

　　典权制度的主要内容为：对于出典人而言，典权设定后，出典人应将其占有的不动产将由典权人占有，自己不再对典物占有、使用、收益，但仍保留对典物的所有权。由于出典不不丧失对典物的所有权，因此可以转让典物，并可就典物再设担保。典期届满后，于回赎期内，出典人有权要求向典权人返还原典价，并取回典物。回赎期内，若出典人不予回赎，则期满后丧失典物所有权，同时对原典价也不负返还义务。在典权存续期间，出典人可以要求由典权人向出典人支付典物时价与典价之差额，而由典权人取得典物所有权，即找贴。对于典权人而言，当典权设定后，有权占有典物，并为自己之利益使用、收益，可以转典、出租、修缮、设定抵押、让与典权等。当出典人回赎时，典权人有返还典物之义务，但就典物修缮所支出的费用，有权在现存利益限度内请求返还。典权人有保管典物的义务，并于回赎时恢复原状。典权存续期间，典物由于不可抗力发生灭失时，典权和回赎权均归于消灭。

　　二、典权制度的功能分析

　　典制之所以产生和兴起，有其深刻的社会思想根源。一般认为，中国传统理念重视祖宗财产，尤其是不动产。出卖祖宗遗产为“败家”，为世人所不齿。而典制的设立，则使出典人在不转让所有权的前提下，可以获得急需的资金。当典期届满时，又可以通过回赎取回典物。这样就避免了丧家败业的道德风险。[4]应当承认，这种认识不无道理。传统伦理观念的影响确实不容低估。然而，一种制度的兴起更多地应从制度本身去考察。“典权作为一种灵活简便的不动产流转用益制度，其自身具有的价值才是其逐渐发展成熟，并最终得以成为普遍流行的经济制度的决定性基础与前提。”[5]

　　通过对典制具体内容的分析，我们可以看出典制主要具有以下一些功能：

　　（一）为出典人融通资金提供便利。[6]社会经济生活中经常出现一方急需资金，而另一方拥有资金却大量闲置的情况。此时，通过融资解决双方筹资及投资的需要，就必须要求有某种融资手段的出现。人们对财物进行处分以换取资金的方式一般有三种：一是出卖，二是出租，三是抵押或质押。

　　首先，对于出卖来说。出卖人是以标的物的市场价格卖出，因此卖价比典价要高出一部分。[7]但出卖人由此却丧失了不动产的所有权。而既希望能够筹得资金又不失去不动产所有权的筹资人大量存在。这是典制出现的重要原因。附买回条件的买卖合同，虽然使出卖人再次获得出卖物成为可能，但此时的买回，是第一次买卖后的又一次交易，是标的物所有权的再次让渡。因此，此时的交易价格是第二次买卖行为发生时的市场价格，而不是第一次时的价格。于是可能出现三种情况，一是时价高于第一次买卖时的价格，二是低于，三是等于。在第一种情况，如果出卖人买回标的物，那么他就要支付比出卖时更高的价格。而买受人在占有、使用标的物并收益后，还可以额外获得一笔差价。比如一栋房子，出卖人出卖时的市场价格是100万，再次买回时的价格是150万，买受人买回后进行使用所获收益为10万，那么当出卖人依合同买回标的物时，一卖一买就会损失50万。而买受人却在相应获得50万差价的同时，又获得10万使用收益，共计60万。这样，出卖人与买受人之间的利益就出现了不平衡。如果说出卖人也享有某种利益的话，那么这种利益就是因不必支付利息而获得的利息利益。假若出卖人的利息利益与买受人的差额利益及收益利益之和相当的话，则这与借款需要支付利息一样，并无不当。但是，利息是法定的，由中国人民银行调整。即使是民间借款，利率也不得超过同期银行利率的四倍。从而使利息利益始终处于可调控的合理状态。但在附买回条件的买卖中，买受人占有、使用标的物所获收益是不确定的。因人、事、时、物的不同而体现出极大的差异。而差价利益就更不好确定了。比如城市房地产，不用说十年二十年，就是一年两年，其差价就足以让人不可思议了。因此，当时价高于卖价时，附买回条件的买卖于出卖人而言并不是一种有利的选择。在后一种情况，即时价低于卖价时，就差价来说，当然是对出卖人有利的。但就占有、使用所获收益来说，两者没有任何区别。仍以上例为例，假设出卖时的市场价格为100万，买回贬值为50万，买受人的使用收益仍为10万。那么出卖人此时受益50万，而买受人受损额为40万（50－10）。如果40万的损失与典权人在正常情况下，占有、使用他人不动产而需支付的费用相当的话，那么这与租用他人不动产要支付租金一样，也没无不妥。但是不动产的价值是租金根本无法比拟的。不动产贬值而造成的损失同样远大于租金。也就是说，此种情况下的附买回条件的买卖于买受人而言，同样不是一种有利的选择。第三种情况是既不升值也不贬值。此时不存在谁受损谁受益的问题。通过对这三种情况的分析可见，附买回条件的买卖，只有在第三种情况下才会出现双方利益的均衡。在其他两种情况下，由于不是出卖人受损就是买受人受损，所以总有一方不愿选择这种方式。而现代社会，特别是在市场经济条件下，房地产几乎不会贬值，最有可能出现的只会是第一种情况。所以，附买回条件买卖的融资功能，就应该打上折扣。