一、案情：

　　1996年12月9日，华夏银行与上海乔丰公司签订外汇借款合同，由华夏银行向乔丰公司提供330万美元外汇借款，期限一年，用于流动资金。乔丰公司以其在上海浦东崂山东路700号7200平方米25年物业使用经营权向华夏银行提供质押担保，如发生到期贷款本息未得偿付，华夏银行可选择或从乔丰公司于该项经营权收益中扣清，或成为质物的经营者至清偿本息日止；北京金马房产发展有限公司为该项贷款承担连带保证责任。合同签订后，同年12月27日华夏银行放款，但乔丰公司未能到期还款，为此，三方于97年12月26日共同签订展期还款协议书，约定还款期限展期至98年6月27日。保证合同继续有效。该协议签订后，华夏银行及乔丰公司一直未办理物业经营权质押（抵押）登记手续。乔丰公司在98年1月31日至99年5月31日期间偿还本金人民币200380。27元，美元57087。10元。偿还利息693262。51美元。华夏银行于2000年3月17日在向乔丰公司索款未果的情况下，诉至法院，要求乔丰公司偿还借款本金及利息，并处罚息，乔丰公司和金马房地产发展公司对上述款项承担担保责任。

　　二、判决要旨：

　　原审法院认为：华夏银行与乔丰公司所签订的借款合同除利率规定有悖法律规定属无效外，其余条款合法有效。乔丰公司理应偿还到期贷款本息并承担逾期还款的违约责任，金马公司对该项借款所作出的保证合法有效，应承担相应的保证责任。乔丰公司以其具有的物业使用经营权为该项借款向华夏银行作出的质押（抵押）担保，因标的物不具让与及交换并至债务履行期限届满迅速变现的性质，不能适用于质押或抵押而不能生效。综上，原审作出如下判决：1、华夏银行与乔丰公司签订的借款合同除利率规定无效外，其余条款合法有效;2、乔丰公司向华夏银行偿还本金3242912。90元及利息；3、金马公司对上述欠款的清偿承担连带保证责任。判决后，金马公司不服，上诉至二审法院，二审法院经审理后，判决维持了一审法院判决的第一、二项，撤销了第三项，并判决上海乔丰银行以其享有的7200平方米物业使用经营权折价，或以拍卖、变卖该用益物权所得价款低偿给华夏银行。若此折抵价值不足清偿华夏银行的债务，则由北京金马房产发展公司对剩余债务承担连带清偿责任。

　　三、法律评析：

　　本案二审法院在对“物业经营权”设担保的事实认定和适用法律上与一审法院存在分歧。一审法院以“物业经营权”设担保因标的物不具让与及交换性质，并且至债务履行期限届满不能迅速变现为理由，认定“物业经营权”不能适用于质押或抵押而不能生效。二审法院认定“物业经营权”的担保合同是有效的，其理由是“物业经营权”包括对房产的使用权和处分权，属用益物权，且担保人提供物的担保的意思表示是真实的，行使该权利的结果完全能够达到担保债务履行的目的。很明显，本案争议问题集中在对“物业经营权”的概念、性质以及该权利设担保等问题的认识上，由此，有必要从几个相关概念的区分入手，对本案的事实和适用法律进行厘清。

　　1.“物业经营权”的性质。

　　“物业经营权”，究其实质，是一种对财产的使用、收益和部分处分权的集合。它是财产所有权分离出的使用、收益和部分处分权能的集中体现，是对财产所有权的权利限制，属于用益物权的范畴。此案中7200平方米的物业经营权是合营企业之中方出资人以物业作为合营出资而形成的，是一种随时可变现的用益物权。在理解“物业经营权"的性质时，有必要注意区分它与（房地产）物业管理权的区别。物业管理权是基于物业管理合同而派生出来的权利，更确切地说，物业管理权的行使是物业公司的一种履约行为，它的权利属性不是从物业所有权中派生出的使用、收益、处分等权能，而只是一种对物业设施和物业使用安全进行维护的管理权。因此，物业管理权不是一种独立的用益物权种类，它的权利内容完全由物业管理合同确定，在这一点上是它与物业经营权的本质区别。

　　2．物业经营权是否具有让与、交换和迅速变现的特性。

　　由于物业经营权属用益物权种类，其内含的使用、收益和处分权能具有独立的使用价值和价值，故其与我国国有土地使用权、企业承包经营权、高速公路管理收费权等用益物权一样，具有可让渡性和迅速变现性，由于具有交换价值，其可以为债务履行设立担保。

　　3．物业经营权的担保方式是抵押还是质押。

　　由于“物业经营权”体现为一种无形产权，对该权利设担保究属抵押还是质押是一个极易引起混淆的问题。对此，应从担保权标的范围的界定入手，具体分析抵押和质押的标的物范围。一般来讲，抵押标的以流通物和限制流通物为限，具有交换价值而得以流通的财产权利，可以成为抵押的标的。抵押的标的主要为不动产，以不动产为标的设定的抵押权，为不动产抵押权；例如以房屋、建筑物或土地上生长的林木为标的而设定的抵押权；以动产为标的而设定的抵押权，称为动产抵押权，例如机器设备抵押权、船舶抵押权等；以财产权利为标的设定的抵押权称为权利抵押权，例如土地使用权抵押权等。应该说，我国《担保法》在抵押权标的范围上采取了较为严格的“法定”标准，即用列举的方式对抵押权标的进行了罗列，其第34条第1款第6项又为列举未尽的权利留下了一个弹性空间，规定抵押标的包括“依法可以抵押的其他财产”。因此，我国《担保法》所规定的抵押权标的范围是一个既严格又不失弹性的范围。但其空间边界还是有一明显的标志，那就是“依法”规定可以抵押的财产，法无明文规定的财产则不能抵押。相对于抵押权而言，质押的标的物范围则严格得多。质押的标的，以动产为限，不动产不得设立质权。在动产之外，财产权利作为质押的标的，仅以法律规定可以设定质权的财产权利为限，即汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等证券权利，依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权，以及法律规定可以设定质权的其他财产权利。可以看出，动产和一些无形的财产权利属于质押担保的范围，但是，适用质押的财产权利的范围是特定的，即《担保法》第75条所列举的汇票、支票等金融证券权利。很明显，基于不动产所有权而派生出的用益物权属于一种无形的财产权利，本案的“物业经营权”即属此类，但是，以用益物权为特征的财产权利不属于质押担保的标的物范围，“物业经营权”的担保自然也不能采取质押方式。相反，与同属财产用益物权范畴的国有土地使用权一样，“物业经营权”属于权利财产类别，可采取权利抵押的方式，通过抵押登记等公示手段，达到其以交换价值担保债权的功能。