[案情]
　　异议申请人:上海建生建筑装饰安装有限公司（下称建生公司）。
　　申请执行人:上海燕华贸易有限公司（下称燕华公司）。
　　被执行人:昆山经济技术开发区金属机电公司（下称金属公司）。
　　被执行人:昆山太阳城娱乐有限公司（下称太阳城公司）
　　燕华公司与金属公司、太阳城公司买卖合同纠纷一案，在审理过程中，经江苏省常州市中级人民法院主持调解，三方当事人自愿达成调解协议。调解书生效后，因机电公司、太阳城公司未按照生效的调解书履行还款义务，燕华公司遂于2003年7月3日向江苏省常州市中级人民法院申请执行。在执行过程中，申请执行人燕华公司与被执行人机电公司、太阳城公司达成和解协议:三方同意将被执行人太阳城公司的位于昆山市富士康路780号的建筑面积为9941平方米的在建工程，以558万元的价格变卖给案外人昆山子夜辉煌娱乐有限公司，变卖所得款偿还欠申请执行人的债务。常州市中级人民法院根据和解协议作出了（2003）常执字第248号民事裁定书，裁定将该在建工程以558万元的价格转让给昆山子夜辉煌娱乐有限公司，转让所得款偿付被执行人欠申请执行人的债务。
　　和解协议在履行过程中，案外人建生公司向常州市中级人民法院提出异议，要求对该在建工程的装饰部分行使优先受偿权。其主要理由为:2001年11月30日，建生公司与太阳城公司签订了一份《装饰工程合同书》由建生公司承包施工太阳城公司位于昆山市富士康路780号楼房的装饰部分工程，工程总造价为1050万元，施工期为160天，同时，双方在合同中约定，在甲方（即太阳城公司）未支付全部工程款前，工程涉及的财产权利仍归属乙方（即建生公司）所有，其他任何单位和个人均无权处分。在施工一个月后，因太阳城公司屡次违约致工程中断至今，太阳城公司对建生公司已施工的工程量170余万元也一直未予支付。因此，建生公司认为，建生公司对其承建的装饰部分财产享有所有权及优先受偿权，常州市中级人民法院裁定将该在建工程转让给昆山子夜辉煌娱乐有限公司，侵犯了其合法权益，应当撤销。
[审判]
　　常州市中级人民法院认为， 1、申请执行人燕华公司与被执行人机电公司、太阳城公司达成的和解协议系当事人的真实意思表示，且内容并不违反法律禁止性规定，该协议合法有效。2、虽然双方在合同中约定，太阳城公司未支付全部工程款之前，工程涉及的财产权利仍归属建生公司。但装饰材料一旦经施工和不动产结合形成添附，就不再具有独立性，它只是成为不动产不可分割的一部分，在它之上无法成立独立的所有权，装饰材料所有权应当归属于不动产所有权人。3、虽然工程价款优先权的成立无须公示，但优先权是否成立，享有优先权的价款的范围等必须通过诉讼程序予以确认。建生公司以执行异议的方式在执行程序中提出该主张，执行机构不便或难以通过异议审查的方式予以确定。况且，工程价款优先权具有物上代位性等特点，如果建生公司将来通过诉讼等其他途径确定其工程价款优先权成立，建生公司仍可以向取得工程价款的申请执行人燕华公司予以追偿，常州市中级人民法院作出的裁定书并未否定、妨碍其优先权的成立和行使。综上，异议申请人建生公司依据其与太阳城公司订立的《装饰工程合同书》向常州市中级人民法院主张对装饰部分的财产所有权没有法律依据，不予支持。
[评析]
　　一、装饰工程中装饰材料是否适用约定所有权保留问题
　　第一种意见认为，如果双方约定在发包方未支付工程款前，装饰材料的所有权归属承包方，且该约定并不违反法律禁止性规定，则人民法院应认定该约定有效。第二种意见认为，装饰材料和不动产（建设工程）因附和而成为一个独立物，在其之上只能成立一个所有权。因此，双方关于所有权保留的约定，因不具备所有权成立的基本要件，而使合同的目的根本无法实现，应视为约定无效。合议庭采纳了第二种意见。作为所有权的客体的物，应当具有独立性。而装饰工程合同中，装饰材料一旦因施工和不动产（即建筑工程）附和成为一体，就失去了独立性，丧失了在其之上成立所有权的条件。装饰材料的所有权自然归属于不动产（建筑工程）所有权人。即使当事人在合同中约定保留装饰工程部分的所有权，该约定也因“标的不能”而不符合民事法律行为的有效要件，因而不能产生相应的法律后果。
　　二、在执行程序中如何保护承包人的装饰工程价款的优先权问题
　　第一种意见认为，装饰工程属于建设工程的一种，其应当享有工程价款的优先权。因此，如果承包人在执行程序中向执行法院主张行使工程价款优先权，人民法院在审查后，应当予以支持。第二种意见认为，虽然装饰工程价款享有优先权，但其必须经过诉讼或仲裁程序予以确认，即承包人必须依据生效的法律文书才能向执行法院主张。未取得执行依据的，人民法院不应支持。合议庭采纳了第二种意见。1、装饰工程属于建设工程的一种，依照《合同法》第二百八十六条及司法解释的有关规定，承包人对装饰工程价款应当具有优先受偿的权利，且该优先受偿权优于抵押权和其他债权，人民法院在执行过程中应当予以保护。但是，建设工程价款优先权其性质属于法定优先权，不同于一般抵押权必须进行公示即能成立，既不以当事人之间事先存在特别约定为必要，又无须进行公示，难免会侵害其他债权人的合法权益。因此，为了保护其他债权人的合法权益，对承包人工程价款优先受偿权的保护，应当设定一定的限制，即未经生效法律文书确认的优先受偿权，不能直接实现。由于建设工程优先权的确认涉及到权利主张的期间、权利成立的条件、权利的范围等诸多因素，具有不确定性，故在执行过程中对工程价款优先权是否成立进行确认，不仅有违执行机构的职责，而且执行机构也的确难以审查，承包人只有通过诉讼、仲裁等法定程序提起确认之诉才能予以确定。因此，法院在执行过程中保护建设工程价款优先受偿权实现的前提，必须是该优先权已经过生效法律文书确认成立（包括优先权的范围得到明确界定），否则，执行机构对申请人的主张不应直接审查和支持。2、虽然法院在执行程序中对未取得执行依据的工程价款优先权不予直接支持，但是，由于工程价款优先权具有物上代位性的特点，其效力仍及于不动产的变价所得，一旦建设工程承包人取得执行依据，承包人仍可以通过向取得不动产变价所得的相关主体行使追偿权来实现其工程价款优先权。因此，即使执行法院现在不予支持，也并不损害承包人建设工程价款优先权在将来的实现。但是，在实务中，由于不动产变价后，买受人往往会在短时间内对不动产进行改造，造成承包人在提起优先权确认之诉时，丧失必要的证据。因此，执行机构在承包人向其主张工程价款优先权后，除了应当告知其优先权必须通过诉讼等法定程序予以确认外，还应当根据承包人的申请或依职权，通过摄影摄像、审计、评估等方式对优先权涉及的证据予以固定和保全。