申请执行人在参与分配时对已申请保全的财产不(3)
www.110.com 2010-07-23 14:55
就本案而言,被执行人虽然人去楼空,停止经营,但既未被撤销、注销,也不符合歇业的条件(《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条规定“企业法人领取《企业法人营业执照》后,满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的,视同歇业”),严格来讲不符合《执行规定》第96条规定的条件,不能适用参与分配的制度。很明显,被执行人的财务账目已无法找到,进入破产程序已不可能,其也不可能再恢复经营,如不允许债权人参与分配,债权人就无法受到平等保护。当然,如果案件暂不执行,等被执行人停止经营满一年后,其就可被视为歇业,到时再进入参与分配的程序就顺理成章了。但这样将大大延长债权人受偿的期限,加重债权人的损失,毕竟效率应是执行工作优先追求的价值。而且这样做也无必要,因为被执行人已不可能再恢复经营,即使又恢复经营,有了新的可供执行的财产,法院仍可继续执行或继续按比例分配,这对于债权人也是公平的。
因此,虽然本案被执行人是独立法人,但考虑到具体情况,为平等保护债权人的权利,参照《执行规定》第96条的规定,适用参与分配的制度,更加符合立法本意。
参与分配的第二个条件是债务人的财产不足以清偿所有债务。法律明确规定债权人在申请参与分配时,须附有执行依据并写明被执行人不能清偿所欠债务的事实和理由。我们认为,该条文虽符合最一般的“谁主张,谁举证”的民事举证责任分配原则。但实事上,在“执行难”的大环境下,债权人仅凭一己之力查知债权人财产状况的难度是可想而知的。当前,一些债务人想方设法逃避债务,有时甚至连法院都难以查清被执行人的财产状况。债权人尽管由于债务关系与被执行人联系在一起,但法律并未赋予债权人随时获知债务人经营状况的权利,债务人也没有定期向债权人汇报的义务。债权人所能提供的往往是自己在债务人债务履行期届满之时请求其履行过程中,根据债务人的种种表现进行的主观判断或推测,债务人事实上是否已属不能清偿所有债权,只有人民法院在强制执行过程中通过查证方可弄清真伪。所以,不能简单的将举证责任推给申请人。在本案执行过程中,按照法院查明的情况,被执行人的财产不足以清偿全部债务,所以本案可以按照参与分配的规定处理。
通过以上的讨论,我们人为本案适用参与分配的制度是合法的。
(二)在参与分配的情况下,申请人就保全的财产是否享有优先权。
保全申请人对保全的财产是否现有优先权的问题,理论界一直有不同见解,国外也有不同的立法例。依据我国现行的法律及司法解释,采取财产保全的债权与其他债权相比并无多少区别,更无任何优先性可言。
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