关于聚众斗殴罪是否存在未遂形态、存在预备状态，何为已经着手实施犯罪等，争议很大。有的观点认为，聚众斗殴罪是行为犯，聚众斗殴罪的法定犯罪行为由聚众和斗殴两个行为构成，当行为人在聚众斗殴的故意下着手实施聚众行为时，就已经开始着手实施法定的犯罪行为，只有完成了聚众行为并着手实行斗殴行为时，才构成聚众斗殴罪的既遂，如果仅仅实施了聚众行为就因意志以外原因而终止，应属于犯罪未遂。有的观点认为，聚众斗殴罪是举动犯，在聚众斗殴罪中，聚众行为不是该罪的实行行为，只有斗殴行为才是本罪的实行行为。由于斗殴行为一经实施即会对社会公共秩序造成直接的严重的损害，因此，行为人一经着手实施该行为，即构成既遂。这样，在本罪中，也就不可能存在未遂的停止形态。同时，由于聚众行为是斗殴行为的预备行为，因此，在斗殴行为实行之前如果行为人事先实行了聚众行为，在该行为实行的过程中，可以存在犯罪的预备形态和中止形态。

    一、犯罪未遂形态的认识

    在确定聚众斗殴罪有无未遂状态之前，我们先要确定本罪究竟是行为犯还是举动犯，因为举动犯不存在未遂形态，只存在预备形态和预备阶段的中止形态的理论，目前争议是不大的。行为犯，是指只要实施了刑法分则规定的某种基本构成要件行为就为既遂，而无须发生特定的犯罪结果或有该犯罪结果发生的法定危险的犯罪类型。举动犯，一般是指以着手实行刑法分则条文规定的某种具体犯罪的实行行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。举动犯不同于行为犯，因为行为犯只有当实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂状态。通过对上述概念的比较，从聚众斗殴罪的行为特征和对犯罪客体侵犯的情况来看，聚众斗殴罪不是举动犯，而应当是行为犯，

    行为犯中是否存在未遂状态，也是争议较大的问题。否定说属于传统学说，曾居通说地位，如“法律只要求实施犯罪行为，而不以特定危害结果为要件的，只要着手实施了犯罪行为，就是既遂，而不存在未遂。”④但是，在我国刑法学界，赞同行为犯存在未遂的学者正越来越多，一般是把举动犯从传统意义上的行为犯中独立出来进行研究。有观点认为，从理论上看，行为犯是可能存在未遂形态的。为此，需要满足以下三个条件：首先，已经着手实施刑法分则所规定的某种行为犯的构成要件行为。其次，犯罪没有得逞，即没有将该种行为犯的构成要件行为实施完毕。第三，犯罪没有得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。这样，对于举动犯，由于其一经着手实施刑法分则所规定的构成要件行为即意味着行为的完成，从而达到既遂状态，所以，它不可能出现未遂的情况；但对于过程行为犯，因为其从着手实施实行行为到将行为实施完毕之间有一个发展过程，存在着一定的时间间隔，所以，在此过程中，可能会由于犯罪分子意志以外原因的出现，使得其未能将全部实行行为实施完毕，这也即意味着该种行为犯是存在未遂状态的。过程行为犯的未遂显然只能存在着手未遂一种情况。