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浅谈聚众斗殴罪的未完成形态(2)
www.110.com 2010-07-24 15:12

    聚众斗殴行为是否符合过程行为犯的条件呢?这要从分析实行行为,着手实施实行行为的时间和行为实施完毕之间有无发展过程、时间间隔入手了。同时,着手实施实行行为的时间,也是认定聚众斗殴罪是举动犯还是行为犯的关键之一。如果认为聚众斗殴中双方开始打斗是犯罪的着手,由于开始打斗该犯罪已告完成,那么就是举动犯,就不存在未遂状态;如果认为在打斗之前就已经着手犯罪,那么就是行为犯,就会存在犯罪的未遂状态。实行行为的前提,是行为人已经开始实施犯罪构成要件的行为;实行行为的本质,是具有侵犯法益的危险,而且这种危险要高于犯罪预备侵犯法益的危险,是达到了侵害法益紧迫危险性程度的行为,行为人开始实施这种行为时,就是实行行为的着手。因此,笔者认为,聚众斗殴中的着手可以从斗殴一方以前往斗殴为目的而使被纠集者聚集时开始起算,根据案件的具体情况,在聚众至斗殴的期间进行确定。这是因为:首先,本罪的客观方面,包括了聚众和斗殴两个构成要件行为,属复合行为,由于本罪的实行行为存在于聚众行为至斗殴行为之间,而不能用固定的一点来确定,当聚众行为成立实行行为时,就意味着实行行为的开始,可以判断犯罪的着手与否了。在一般的犯罪中,途中行为、尾随行为、守候行为、寻找行为等,往往被视为是犯罪预备行为而非犯罪未遂行为。其实,这并不影响本罪将这些行为视为犯罪未遂行为的可能。原因也就在于本罪对于客观行为的要求,已经将上述情形包括在了实行行为当中。斗殴行为作为实行行为,一经实施,即可成立犯罪既遂,因此应视为区分既未遂的终限。其次,从聚众斗殴罪侵犯的客体看,本罪侵犯的客体是公共秩序,这是本罪之所以被规定为犯罪的基础。对公共秩序的破坏,不仅可能在双方斗殴时发生,更可能在本方开始聚集并前往斗殴现场时就开始发生,如数十人持械前往斗殴现场,造成一路上公共秩序混乱。实行行为的本质是侵犯法益,对于已经发生社会危害性的行为,如果还不能以犯罪认定,势必造成打击不力的情况出现,也会造成与刑法理论相悖的情况出现。聚众斗殴罪从犯意的产生到犯罪的既遂,经历了复杂的过程,其间既有犯罪的预备阶段,也有实行阶段,着手实行犯罪与犯罪的既遂之间有一个时间和过程,并非一着手实行即构成既遂。所以,笔者认为聚众斗殴罪是存在未遂形态的。当然,不可能任何一个聚众斗殴犯罪都具备典型完备的过程,实践中可能有的步骤行为人并没有实施,对此应根据具体情况予以认定。如,聚众斗殴的本方聚众后,没有大张旗鼓地奔赴斗殴现场,而是偃旗息鼓,分赴现场后聚集等待对方或已经开始与对方对峙,此时对公共秩序的破坏已经开始,可以认定为“已经着手实行犯罪”。

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