第三种意见认为，被告人汤某的行为构成诈骗罪。其主要理由是，被告人汤某主观上具有非法占有他人财产的故意，其猜配密码并到自动柜员机上提取现金，隐瞒了自己不是合法持卡人的身份，属于隐瞒真相，虚构事实的情形。因此，被告人汤某的行为符合诈骗罪的特征，构成了诈骗罪。

　　第四种意见认为，被告人汤某的行为构成信用卡诈骗罪。其主要理由是，被告人汤某拾得信用卡并猜配密码进行非法提款，其行为属于诈骗，属于刑法第一百九十六条规定的冒用他人信用卡的行为，应以信用卡诈骗罪对其定其处罚。

　　第五种意见认为，被告人汤某的行为不构成犯罪。其主要理由是，被告人汤某拾得的信用卡因设有密码，不具有财产价值，其成功猜配密码并提取现金的行为应当属于民法上的不当得利，不构成犯罪。

　　笔者认为，本案判决采纳第四种观点作出宣告，是正确的。主要理由有以下三个方面：

　　一、被告人汤某的行为构成犯罪，而非民法上的不当得利。

　　所谓不当得利，是指无法律上的原因而受利益，致使他人受损失的事实。构成不当得利必须同时具有四个要件：一是有一方取得财产利益；二是有一方受有损失；三是取得利益与所受损失之间具有因果关系；四是利益的取得没有法律上的根据。不当得利可以基于一方当事人的法律行为而发生，也可以基于自然事实而发生，从本质上讲，它是一种事件，不以获利人有行为能力或者识别能力为前提，特别是不当得利的受益人在取得不当得利之前，主观上根本没有非法占有他财物的故意，而造成不当得利事实出现的原因在于受害人主观上的疏忽和过错，从另一个角度说，不当得利受益人获得不当利益是被动的，其没有积极实施获取不当利益的行为。本案中，被告人汤某在出租车上拾到装有信用卡的皮夹后，在知道系其他乘客遗留在车内的情况下，没有“拾金不昧”，仍然在下车时将皮夹拿走。但此时，被告人汤某所拾得的的信用卡还仅仅是一种记载财产内容的载体，而不等于在实质上占有和控制了信用卡上所记载的财产。被告人汤某明知自己不是信用卡的合法持有人，却积极利用被害人的身份证进行密码猜配并到自动柜员机上进行取款。可见，被告人汤某在主观上已经具有非法占有他人财产的故意，侵犯了公民的合法财产，其行为所具有的社会危害性已经远远超出了民法的调整范围，具备了犯罪的基本特征，即是一种严重危害社会的行为，具有严重的危害性；是一种触犯了刑事法律规范的违法行为，具有刑事违法性；是一种应当受到刑罚处罚的行为，具有刑罚当罚性。因此，被告人汤某的行为不是民法上的不当得利，而应以犯罪行为进行处罚。