二、被告人汤某拾得他人信用卡并通过猜配密码进行取款的行为，不构成侵占罪。

　　所谓侵占罪，是指以非法占有他人财物为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。从犯罪构成理论上讲，构成侵占罪必须具备四个要件：一是行为人主观上必须出于故意，并且具有非法占有他人财物的目的；二是行为人必须具有刑事责任能力；三是行为人在客观上将自己持有或者管理的他人财物非法占为己有，数额较大，并且拒不交出或者拒不退还；四是行为人的行为侵犯了他人的财物所有权。从本案案情看，被告人汤某主观上具有非法他有他人财产的故意，客观上也占有了他人数额较大的财产，但是其犯罪行为与侵占罪的犯罪构成尚有以下两点相悖：一是不符合侵占罪中占有对象的同一性。侵占行为的本质特征在于，行为人直接获得并非法占有了他人的合法财产，其犯罪对象应当是行为人已经持有的为他人所有的合法财产。行为人非法占有的对象与他人合法持有的对象应当是同一的，至少应当是可以直接置换的。在本案中，由于信用卡上设有密码，受害人遗失信用卡并不意味着失去了对存款的控制和支配，被告人汤某拾得信用卡也并不没有取得对信用卡项下钱款的合法所有权，其要获得财产还需要一个兑现的过程。二是被告人汤某没有“拒不交出”的行为。被告人汤某在公安机关讯问后对非法占有他人财产的犯罪事实供认不讳，并且将全部赃款退回，其行为与侵占罪的“拒不交出”要件规定不符。因此，被告人汤某的行为不构成侵占罪。需要补充说明的是，我国刑法规定，侵占罪属于告诉才处理的犯罪，即使被告人汤某的行为构成侵占罪，本案法院在审理过程中也不得迳行裁判定罪处罚，而应当建议检察机关退回卷宗并告知受害人通过刑事自诉程序追究被告人汤某的刑事责任。

　　三、被告人汤某的行为是冒用骗取而非秘密窃取，应构成信用卡诈骗罪。

　　本案中，被告人汤某从自动柜员机上获取现金系因成功猜配密码而得逞。该行为虽然是在受害人不知情的情况下所为，但却是在成功猜配密码的前提下冒用受害人的名义所实施，在本质上属于冒用骗取，而非秘密窃取。主要理由有四个方面：一是被告人汤某所持有的信用卡系其在乘坐出租车时所拾得，而非通过秘密窃取的手段从受害人或者信用卡的保管人处所取得，不具备盗窃信用卡的情形。二是被告人汤某实施犯罪行为过程中，并不是通过自己单方面的行为就获取了现金，在整个诈骗过程中，银行的自动柜员机直接参与，只是未能正确判别信用卡取款人身份的合法性。三是被告人汤某提取存款的行为虽然带有一定的秘密因素，但自动柜员机对其取款信息均有记录，并且有录像图片进行证实，并非作为财物保管人的银行对被告人的取款行为毫无知觉。四是从犯罪对象上看，被告人汤某实质上是针对银行进行诈骗并进而获取被害人的财产。从自动柜员机的工作原理看，它本质上是银行预先将取款的程序和条件等内容以计算机软件这个载体进行了设定，并通过对信用卡卡号和密码来对取款人的身份进行识别。可以说，银行的意思是通过自动柜员机进行表示并执行的，自动柜员机是银行的意思延伸。因此，在取款人发出取款指令后，自动柜员机所作出的判断实质上代表了银行的意志。本案中，被告人汤某虚构自己是合法持卡人的身份，隐瞒自己所持有的信用卡系捡拾所得这一事实真相，通过成功猜配密码获取了自动柜员机放款的指令，违背了银行的真实意志，从而达到了诈骗的目的。因此，被告人汤某的犯罪行为属于诈骗，因我国刑法将冒用他人信用卡进行诈骗的行为规定为信用卡诈骗罪，根据特别法条优于普通法条适用的原则，对被告人汤某的犯罪行为应以信用卡诈骗罪进行定罪处罚。