被上诉人冯雏音等在答辩中坚持一审中的全部理由和意见。

　　上海市高级人民法院认为：大脑袋、头上长三根毛、鼻子圆圆的小男孩“三毛”漫画形象系张乐平独立创作，并享有著作权，现该权利归其合法继承人即被上诉人享有。上诉人江苏三毛集团公司辩称“三毛”形象为瑞典奥斯卡。雅各布生所创作一节显与事实不符。张乐平创作的“三毛”是我国公众熟悉的漫画形象，上诉人理应知道擅自将该美术作品作为商标在其产品上使用是侵犯他人著作权的行为。现上诉人提出该商标由他人设计，对此产生的法律后果其不负责，于法无据，本院不予支持。本案涉及的是上诉人侵犯被上诉人的在先权利，故上诉人认为其“三毛”商标已注册，属合法使用，不侵犯他人权利，也属无理。原审法院根据被上诉人要求赔偿损失的诉讼请求，作出责令上诉人酌情赔偿被上诉人损失的判决是正确的，应予维持。原审在审判程序上并无不当之处，上诉人上诉理由不能成立。综上所述，原判决认定事实清楚，诉讼程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，于1997年8月19日判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　评　析

　　本案一、二审人民法院之所以确认江苏三毛集团公司构成侵权，是鉴于以下的客观事实、法学理论和法律依据的。

　　1.原告冯雏音等人的被继承人张乐平先生，是我国颇有声望的漫画家，他所创作的漫画人物“三毛”自1936年3月《三毛第一集》问世以来，即开始蜚声国内外，在上海及邻近的江、浙、皖一带则更是家喻户晓。漫画人物“三毛”，是一个大脑袋、头上长着三根毛、有着圆圆的大鼻子、身体瘦瘦的小男孩的艺术形象。该艺术形象系张乐平独立创作的，其主要代表作为《三毛流浪记》、《三毛从军记》、《三毛新事》等。自1936年至1995年，历时60年，各种“三毛”漫画集先后出版（再版）达33次之多。该艺术形象作品的著作权已经毫无争议地归张乐平先生所有。而被告三毛集团所注册的商标图案同样的是一大脑袋、圆鼻子、头上长着三根毛的小男孩，与张乐平所创作的“三毛”漫画形象相比，仅仅是穿上西装、戴上领带而已。三毛集团为此认为，穿西装、带领带的“三毛”图案与张乐平笔下的三毛系列漫画作品中的任何一幅都不雷同，故不构成侵权。对此意见，一、二审人民法院均不予采纳，而仍判其构成侵权的关键，在于大脑袋、圆鼻子、头上长着三根毛的小男孩“三毛”作为一种艺术形象是张乐平独创的，并已被公众所接受和认可。看到这样一个艺术形象，公众就不可避免地与张乐平笔下的“三毛”联系起来，绝不能简单地、机械地认为穿西装、带领带的“三毛”就不是“三毛”了。若该观点成立，即变成“白马非马”了。张乐平先生虽已逝世，但其“三毛”艺术形象的著作权仍在我国《著作权法》的保护期限之内，他人既无权擅自修改，更无权加以使用。三毛集团又曾表示，其所申请的“三毛”商标图案是委托美工创作的，故是否构成侵权与其无关。但是，该“三毛”商标的权利人是三毛集团，既然商标的使用及使用之后的利益均由三毛集团承受，则必然也应承担该商标使用后造成侵权后果的法律责任；而该美工仅为该图案的设计人而非该商标的权利人，当然其以营利为目的创作该图案的行为也不失为是一种侵权行为，但综合本案具体事实来看，其在整个侵权行为中显然处于次要的地位。在原告冯雏音等人并未起诉追究其责任的情况下，应适用“不告不理”的民事诉讼原则，人民法院也无需将其列为必要的共同诉讼当事人进入本案。故三毛集团的上述辩解显然不能成立。