二、通用公司是本案被告还是第三人

　　1994年10月10日，通用公司转让无锡锅炉厂的“正转链条锅炉给煤装置”技术，此时仅申请了专利，并未获得授权，因其是1994年6月16日申请专利的。尽管协议中的文字表述为“专利技术”不当，但不导致协议无效，转让技术仍是成立的，而且双方已实际履行。转让后于1995年3月3日通用公司获得专利授权。根据《技术合同法实施条例》第七十九条规定，专利申请提出以后、公开以前，当事人之间就申请专利的发明创造所订立的技术转让合同，适用非专利技术转让合同的规定。专利申请被批准以后，原合同即为专利实施许可合同，适用有关专利实施许可合同的规定。那么，通用公司是与无锡锅炉厂构成共同侵权，作为共同被告，还是作为第三人，存在不同意见。一种意见认为，无锡锅炉厂按通用公司转让的技术生产的产品经与原告专利对比，已落入了原告专利的保护范围，因此应认定无锡锅炉厂和通用公司构成共同侵权。因为通用公司专利的申请日1994年6月16日是在原告专利申请日1993年8月6日之后，在后申请的专利权人许可他人实施其专利，并导致直接侵权行为的发生，应同直接侵权人一起共同承担侵权责任。正因为通用公司的转让行为，才导致无锡锅炉厂生产的产品造成对原告专利的侵权，其转让与侵权具有法律上的因果关系，双方具有共同过错，所以应由双方共同承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第148条第一款关于“教唆、帮助他人实施侵权行为的，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”的规定，通用公司应当负连带民事责任。另一种意见认为，通用公司不具备被告主体资格，而应作为第三人参加诉讼。理由是：1.原告所诉的是专利侵权，造成侵权是无锡锅炉厂制造、销售落入原告专利保护范围的“锅炉给煤装置”，属侵权之诉。而通用公司与无锡锅炉厂之间系合同关系，与原告起诉是不同的法律关系，但处理结果与其有法律上的利害关系，所以其应依法作为第三人参加诉讼。2.通用公司不构成间接侵权。我国民法通则中没有“间接侵权”的提法，由于间接侵权的成立主要依直接侵权事实的发生为条件，即只有发生直接侵权的事实后，才能确认间接侵权，因此，在专利审判实践中的间接侵权也即共同侵权。间接侵犯专利权行为的构成要件有：（1）有直接侵犯专利权的行为存在；（2）与直接侵权行为有因果关系，即教唆、帮助、诱导直接侵权行为发生；（3）行为人主观上有过错，即行为人明知或应知其行为将导致直接侵权行为发生；（4）行为具有违法性。只有同时具备以上四个构成要件的行为，才能认定构成间接侵权而成立共同侵权。而通用公司与无锡锅炉厂在实施技术转让合同中，对造成专利侵权主观上并无共同故意，因此通用公司不构成共同侵权。通用公司所转让的技术在实施中构成对他人专利的侵权，其转让合同内容违法应属无效，根据《技术合同法》第四十二条规定，其应承担合同无效的赔偿责任。一审法院在审理过程中先依职权追加通用公司作为被告参加诉讼，后变更其作为第三人参加诉讼。二审法院否认了一审法院的这种变更，而认定无锡锅炉厂与北京通用公司构成共同侵权，采纳第一种意见是正确的。