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论法的价值共识(9)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  其次,达成法的价值共识的过程是综合运用论证、共识、缺陷三项原则的不断反复的过程 .考夫曼指出:“理性的探讨产生于一种自由的论证集体,在此群体中,所有论点都是可畅 所欲言”的,“每个论辩的参与者必须随时准备接受一种可能出现的论点‘饱和'.……在 论辩中,必须提出支持和否定一种有问题的表述、理论、规范等的理由”:“没有任何合意 是最终的定论,相反,每个表述、每个结论、每个论点原则上都是有缺陷的;换句话说,都 是可以修正的——但有一个例外:合意原则本身,即没有任何达成的合意是最终的定论这个 规则,却不是有缺陷;然而,一个可能是合意原则对立面的最终合意倒能够存在。”(注:参见[德]阿图尔?考夫曼:《后现代法哲学——告别 演讲》(中译本),法律出版社2000年版,第29页和第41—44页。)法 的价值共识具有非最终性、非绝对性的另一个重要原因是假说在法律科学中起着重要的作用 .趋同(convergence)与共识紧密联系。它是在具体的法律认识过程中,由多个互相独立的 主体从其本身的对象出发并基于对本身存在的认识而形成的实际上相同的判断。趋同与共识 不同之处在于,它表现为人们的相同判断汇聚于一点。在此意义上可以说,趋同不仅仅是获 得具体认识的手段,而且还是真理的标准,是一种表述的真实性或正当性的标准。只有实际 的缺陷主义才可以协调趋同。考夫曼指出“证明客观实际的最重要手段是合意。但合意的真 实性(正当性)根据不是(以理想的方式所获得的)合意,而是作为真实性(正当性)本来标准的 趋同。根据这个标准,我们可以同意瑙克的阐述:”合意是正当法的源泉;正当法是合意的 界限'.“(注:参见[德]阿图尔?考夫曼:《后现代法哲学——告别 演讲》(中译本),法律出版社2000年版, 第46—48页。)

  再次,创制法律的过程,实际上也是实现法的价值共识的过程。考夫曼认为,“法律发现 实质上表现为一种互动的复杂结构。这种结构包括着创造性的、辨证的,或许还有动议性的 因素,任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素,法官从来都不是‘仅仅依据法律'引出 其裁判,而是始终以一种确定的先入之见,即由传统和情境确定的成见来形成其判断”:“ 法律规范的效力仅以一种形式上正确的合意为依据,因为人们在某种程度上推定这种合意具 有内容上的正当性(前提是论辨的参与者运用必要的实际经验),除此之外没有更多的意义。 ”(注:参见[德]阿图尔?考夫曼:《后现代法哲学——告别 演讲》(中译本),法律出版社2000年版,第21—22页和第46页。)实际情况也确实如此。在中国的社会转型时期,出现了由于社会关系和社会结构的急 剧变动和基于高新技术而形成的新兴产业所带来的新的法律问题,诸如:名誉权纠纷的审理 、婚姻纠纷中“感情破裂”的判断、产品责任案件中的精神损害赔偿、医疗事故的责任判定 与赔偿、记者“隐名采访”引发的权益纠纷等等。有关这类问题的立法与司法,都是一个不 断形成价值共识、达到趋同的过程,即先有个案的积累,而后形成正式的司法解释,最后成 为系统的立法,并在实践中继续完善、修改。

  概而言之,实现法的价值共识是一个持续不断的论辩、试错、纠偏的过程,并非一次性地 一劳永逸解决的。对此过程的根本保障就是具有一定内容要求的程序或形式框架。

  (二)实现法的价值共识的程序性要求

  人们为什么遵守法律?为什么服从法律秩序?这就是法律的合法性的问题。如果说在武力之 外还想让人们遵守和服从法律和法律秩序的话,那就一定与此问题有关。法的合法性分为形 式合法性(legality)与实质合法性(legitimacy)。法的形式合法性是指法由具有政治权威的 国家制定并保证实施。要想保证现代法的有效实施,法律仅具备形式合法性是不够的。还需 要 另一个条件,即法的实质合法性,就是人民的接受、认可或者叫与公民的道德良知相符合。 人们对法的价值共识是法具有实质合法性的关键。笔者在此将哈贝马斯提出的“程序主义范 式”(proceduralist paradigm)的理论(注:参见[德]于尔根?哈贝马斯:《法的合法性——〈事实与规则〉要义》,《法哲学与 法 社会学论丛》第3卷,中国政法大学出版社2000年版,第1—10页。)作为实现法的价值共识的程序性要求。这种要求 的基本前提是:其一,以个体的道德良知为基础;其二,通过自由、平等的交往(对话)来达 成。其具体要点如下:

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