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权利、法律推理和理性言说(4)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  在一个不完善地制度化了的基本权利体系中情况无疑是不同的,比如因为它缺乏宪法意义上的基本权利,或者因为缺乏宪法法院。但是我想,只要它是属于西方民主宪政类型的权利体系,那么基本权利一定在该权利体系中具有重要作用,至少从实质的观点上看是如此。在这种权利体系中,基本权利的作用通过法律实践来体现,这种体现具体表现为法律实践中的法律推理。尽管从批判的观点看,基本权利要依赖法律实践来推进或者通过政治决策来制度化是可能会引起争议的。

  可见,无论是完善的还是不完善的权利体系,基本权利是建立在原则基础上的权利的最根本表现形式。

  (二)衡量与论证

  现在我想考察的是建立在原则基础上的基本权利是如何影响法律推理的。关键的概念已经提到过,即衡量或者平衡。衡量是个有争议的概念,一些作者认为它只是纯粹决断或者直觉的一种掩饰。如果没有理性的衡量程序,这种批评是有理的,而我认为事实上存在具有理性结构的衡量程序。原则理论可以提供这种具有理性结构的衡量程序。原则是最优化实现的要求。与原则相关的这种衡量程序按照德国术语来讲就是均衡规则(Alexy1985,100ff.)。这一规则包括三个主要规则:适当性规则、必要性规则和狭义的均衡原则。我将首先考察一下适当性原则和必要性原则。这两个规则都表明了一个事实,即原则是这样一种规范,它要求它所追求的目的在实际可能的范围内被最大程度地实现。假定立法者制定了一个规范N,其目的是为了更好地保证国家安全,而N与言论自由相冲突。国家安全能够被看作是一种有利于集体善的原则主旨,它可以称之为P1.言论自由可以被看作是一种建立在原则基础上的个人基本权利的主旨,它可以被称为P2.现在我们假定规范N并不适合于实现P1,即国家安全,而又违反了P2,即言论自由。考虑到规范N对更大程度地共同实现上述两个原则主旨的不合适性,否认N的有效性比承认它更合适。因为承认N的效力,不仅对实现P1没有任何意义,而且还会伤害P2,这样的解决方案并不是帕累托最优,而作为原则的权利要求帕累托最优。

  有关第二个规则,即必要性规则的问题与第一个规则是相当类似的。如果存在着一个规范N',它比N更合适实现P1,而对言论自由造成的伤害又小于N,那么P1与P2共同禁止适用N.对于实现P1而言,N是不必要的,因为P1能够在更低成本的条件下被实现。这再一次体现了帕累托最优的要求。

  均衡规则的第三个主要规则是狭义的均衡规则,它与前两个规则相比有很大的区别。当一个由国家实施的法律在实现国家企图实现的目的上既是合理的又是必要的时,这一规则才发挥作用。让我们假定立法者竭力防止人们受爱滋病的感染,为此,他通过了一项法律,规定所有已经感染爱滋病的人都必须被长期隔离。无疑,公共健康和对未受感染者的保护是值得追求的目标。现在,我们假定长期隔离措施对于尽可能严格地控制爱滋病的扩散既是合适的又是必要的。在这种条件下,狭义的均衡规则要求受爱滋病感染者的权利必须被认真考虑。它禁止只遵从唯一的原则,那将会成为宗教狂。狭义的均衡观念可以用下列规则来描述:

  对实现一项原则构成妨碍越强烈的因素,对实现另一些原则而言一定是越重要的因素。(Alexy 1985,146)。

  这一规则告诉我们如何理解当人们竭力实现一个原则时,总是以牺牲别的原则为代价的。因此在上述例子中,我们不得不在长期隔离给已感染爱滋病者的权利带来不利影响的强烈程度与它对保护未受感染者免受感染的利益的重要程度之间进行权衡。但时,有一点是清楚的,这一规则只能告诉我们论证的方向,却不能告诉我们任何确定的结果。对于那些热衷于公共健康的集体善的人而言,在适用上述规则时个人权利并不是特别值得考虑的价值,但只要经过了上述权衡程序,他们就保证了长期隔离是经过理性证立的。而对另一些人而言,他们在同一权衡程序中会得出相反的结论,认为个人权利是非常值得重视的价值。

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