也正因如此，即使在西方国家，正在对此种一味追求形式合理的法律—诉讼模式采取必要的变革措施。这种变革的具体成果就是“交涉合理”或者“反思合理”的原则在法律及其实践中的倡导和确立[15].尽管它并不否定从总体上看，程序在法律中的中心地位，但过度形式化可能对法治所带来的严重威胁——人们对法律保障其利益的失望，总是存在的。因此即使像美国这种典型地吸收了大陆法系形式合理性的国家，也在积极探索、关注、实践着辩诉交易、法庭调解等有助于实质合理因素发挥作用的方式纠纷解决机制。[16]或者更进一步讲，英、美国家所奉行的判例法制度，在总体上看，它是在正当程序中通过遵循先例、先例识别、本例创新这样一系列的比较、反思和交涉过程中完成的，因此，可将其视为形式合理与实质合理的恰当结合。

　　论述这些的基本目的，就是要说明，古典中国在法律及其解释中所盛行的实质合理原则，是否应当为必然退出法律舞台的一个文化因子，在我看来，恐怕不应是如此。我们需要建立的形式合理的法治，并不应当以牺牲实质合理的实现为目的，恰恰相反，形式合理的法治所要追求的正是实质合理的效果，换言之，形式合理的法治，要比仅仅规定实质合理的内容，但并未对之做出可操作的形式规则能更好地实现实质合理。所以，形式合理所反对的，仅仅是不讲程序、蔑视公开的法律制度，而不是否定实质合理本身。

　　这就要求我们在当代中国的法治建设中，如何采取一种恰当的方式——像林毓生所言：寻求传统的“创造性转换”[17]，从而既能够建立起大体反映现代形式合理的法治要求，也能够尽量避免形式合理的法治可能对实质合理本身所带来的威胁，还能够在我们自身的文化血脉中低成本、高效益地获取到可资利用“本土资源。，这样的法治，当然是我们的使命。

　　或以为，中国法制传统自从辛亥革命以来，就已经是一套僵死的东西，它不可能拿来作为今天我国法治建设的材料。对此，我将在后文要详细论述，这里仅仅要说的是：只要实质合理不可避免地作为法治的目标追求，那么，对古典中国以实质合理为价值取向的法律及其解释通过“创造性转换”进行汲取，就理所当然、无可厚非。问题在于我们有无此种能力，而不在于有无相关必要。

　　当然，话说回来，古典中国法律中存在的那种“实质合理”，一方面，在很大程度上是以牺牲程序正义为目标的，因此，普遍的刑讯逼供、装神弄鬼、欺诈取证、漠视人权等等现象的存在人所共知；另一方面，它自身只能适用于一个相对简单的社会，故而尽管在中央，“司法”过程有一定分工，但在地方上，判官们一般是自侦查到审判，一路进行到底。所以他们每每事必躬亲，强调主动出击。即使能够很有水平地解决某个个案，但并没有一种普遍有水平地解决案件的程序保障机制。因此，有水平地解决案件的使命，就只能是那些既具有卓绝智慧、又近乎完美圣人的人，对于常人而言，似乎遥不可企及。

　　如此看来，古典中国法律中的实质理性，当然在我们这样一个已经无可更改地迈向复杂社会的时代，其用场是相当受限的了。我们知道，因社会分工和科技进步所导致的经济的市场化、政治的民主化以及文化的多元化业已是一个世界性的现象，中国作为一个后发达的大国，也经过近二十五年的持续改革开放（主要在经济制度领域），汇入到这一历史进程中，这种经济、政治和文化的结构模式，所导致的是一个复杂社会在中国的明显呈现。因此，再强调昔日那种判官事必躬亲、无所不能地追求实质合理的古典制度，而原封不动地适用于当世，则既无可能，也无必要。所以，前述“创造性转换”是我们无法放弃的任务，我们所要选择的，主要不是古典社会实质合理的具体内容（当然，无可否认的是，其中相当一些内容在今天仍具有重要意义），而是实质合理的理念，这样，在立法上综合形式合理与实质合理之优点，建立我们的法律体系，就是我们必须面对的现实。因此，我赞同这样的看法：