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哈特与法律实证主义
www.110.com 2010-07-24 12:59

  法律实证主义以这样一个简单的主张作为它的基础:对法律的恰当描述是一个值得追求的目标,并且,这是一项必需与(关注现存法律之价值,关注法律应当如何得到改进或革新的)道德判断分离开来进行的工作。法律实证主义的早期倡导者包括了杰里米·边沁(Jeremy Bentham 1748~1832),约翰·奥斯丁(John Austin 1790~1895),并且(以一种相当不同的方式包括了)汉斯·凯尔森(Hans Kelsen 1881~1973)(他的观点将在第六章另作探讨[1])。无疑,人们可以对现代法律实证主义的根基作更为深入的挖掘,并将其追溯到哲学家与政治理论家托马斯·霍布斯(Thomas Hobbes 1588~1679)和大卫·休谟(David Hume 1711~1716)那里。[2]

  简略讲来,法律实证主义是围绕着下述信念、假设或者教条而建立的:什么是法律的问题,与法律应当是什么的问题是互相分离(且必须保持互相分离)的。该见解可以约翰·奥斯丁的话来概括:

  法律的存在是一个问题;其优劣则是另外一个问题。法律是否存在,是一种需要研究的问题。法律是否符合一个假定的标准,则是另外一种需要研究的问题。一项法律,只要是实际存在的,那它就是一项法律,即使我们碰巧不喜欢它,或者,即使它有悖于我们的价值标准。[3]

  法律实证主义在法律研究中所欲寻求的,不多不少,乃是被认作现代社会理论之基础的东西:社会制度能够以一种客观的方式来研究,不受偏见与意识形态的左右。[4]此类分离并不拒绝如下这一点——事实上,支持法律实证主义的理论家通常都极力主张——某些被确认为是“一部有效的法律”或者“一个有效法律体系”的事物,有时可能是极其邪恶或不公正的,从而它不应当得到遵守。[5]

  认为对一种实践或一项制度进行描述的工作,应当先于对其进行评价的工作,并且应当与之分离,这个观念在现代读者看来似乎太过明显而无需申明,更不消说要对它进行辩护了。[6]不过,当我们谨记有关法律的著述历史以及法律的制度类型时,法律实证主义备受争议的性质就会变得更为清楚。

  关于第一点,历史地看,大量有关法律的一般性著述(和关于特定法律体系的、探讨哪些是或者应该是生效的规则的著述相对照),都包含了道德与政治的研究,关注到了在什么样的条件下政府是正当的,以及(与此明显相关的一个问题,即)在什么样的条件下公民具有遵守法律的道德义务。

  关于第二点,法律是一项实践,它是如此充满着听起来是道德性的(moral-sounding)主张(例如公民“应当做X”,在此“X”是指某些为法律规则所要求的行为)以及听起来是道德性的术语(诸如法律“权利”与“义务”),以至于一种严格的描述性法律理论,看来既难以成立,也不大适宜(出于同样的道理,一种“描述性的道德理论”或者一种“描述性的正义理论”听起来就有些古怪)。

  要将法律研究立基于“科学的”——客观的,不含偏见而纯粹的[7]——基础之上的努力,促使许多早期的法律实证主义者,尝试去创建一种理解法律行为与法律概念的严格的经验主义方法,由此将其理解为过去的、当前的以及将来种种因素的应变量。法律理论中的这类探讨,可以在那些要为社会科学研究探索一种“科学”方法的更为广博的研究中见到,这些方法当能与“硬科学”(例如物理学与化学)所运用的方法相提并论,由此,理论就将只以对事件的“客观”观察作为基础,这些事件则可以轻易复制或者得到其他理论家的确认(用稍稍技术一点的话说,就是法律的“规范性内涵”被化约成了“经验性内容”)。因此,法律规则也就根据公民过去遵守法律的倾向、立法者对于特定种类语言的运用、将来施加制裁的可能性、对法官将会如何判案所作的预期等等因素来进行分析了。

  H.L.A.哈特的重要意义,部分来自于他把法律实证主义带往一个不同方向的方式。尽管他一直坚持在法律与道德之间作概念上之分离的重要性(即在对法律是什么的描述与对法律应当如何的主张之间作出分离),但他批评了以严格经验性的(事实性的)术语来分析法律的尝试。(在这一点上,他遵循了一个正在形成声势的观点:社会科学需要一种与硬科学所运用的方法完全不同的方法,它以的基础,不仅仅在于对所发生之行为的了解,而且在于对那些行为之意义的理解,即理解那些行为对所研究的实践或制度中的参与者所具有的意义。[8])

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