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哈特与法律实证主义(5)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  (2)能够在可能的参与者视角当中进行筛选,但又无需作出道德上的判断;同时

  (3)它又与参与者允许对整个体系/事业进行道德批评的观点保持足够的距离。

  此中的危险在于,哈特的立场一方面可能导向类似奥斯丁的命令理论,另一方面又可能滑向近似菲尼斯或者德沃金的立场。

  换一种不同的方式来表述这里的问题,则问题在于,如何在将接受实践参与者之视角的需要予以认真对待的同时,又仍然与对该实践(及其参与者)能够进行批判的地步保持足够的距离。在社会理论(或者更确切地说,在“社会科学的元理论”)中,这个问题导致了正在进行的一场争论,这场争论的关注点在于, “依据各个文化或社会自身来对其进行解释”的尝试,“……是否就使那些能够揭示它们是错误的、混乱的或者受到欺骗的说明,被排除在外了”。[32](人们可以说:假如你声称要理解某项实践中具备信念的参与者的观点,但你又认为该项实践是不合理而残忍的,那么你就没有真正理解或恰当整合这位信徒的观点,因为该实践在他或她看来,并不是那样的。[33])另外还有一个使问题变得复杂的新困难——其含义不容易弄清——那就是,在社会科学当中,人们在评价搜集来的数据,以及在实际采集这些数据而不予以评价的过程中,必须顾及内在观点所扮演的角色。[34]这个额外的论点含义不甚明确,因为它和有关“搜集证据”对于一种一般性的法律理论来说意味着什么(以及人们会想要何种证据)的争论,密切相关,本书在前面已经间接提到了这个争论。

  在外在观点与完全涉入内在观点之间,寻求一种可辩护的中间立场的尝试,在约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)称为“脱离观点的陈述”(statements from point of view)或“超然的陈述”(detached statements)的见解中得到了清楚的说明。[35]存在这样一些陈述:为提出一个有限的主张,它们采纳某种特定的规范性立场,但无需认可该规范性立场。因此,某人可以在一家餐馆对其素食主义朋友说,“如果给定你的信念,那么你就不应当点那道菜”,即便该人自己并不是一位素食主义者。以同样的方式, “法律学者——并且也包括普通的开业律师——能够用规范性的语言来描述法律、作出法律陈述,而不需要因此就认可该法律的道德权威”。[36]一位律师可以对他的委托人说:假如你承认该法律是有效(因为它施加了合乎道德的义务),那么你就应当做X或者应当避免做X.

  哈特的分析(辅以或不辅以拉兹的补充),是否能够保持它不甚稳固的中间立场,这是一个困难且易引发争议的问题,对此,我没有给出(声称是)结论性的回答。

  开放结构

  法律中的漏洞问题,早已为人所知。亚里士多德写道:

  由于法律的规定是普遍的,所以就会出现没有被这个普遍性陈述涵盖的例外情形。于是,当立法者令我们失望,以及因为过分的简明而犯下错误,那么纠正这个失误——说出立法者自己处在目前的情境本来就会说出的东西,说出那些他若是事先了解,那他本来是会将之写入他的法律的东西——就是正确的。 [37]

  有许多不同的情况,在其中,法律规则可能无法涵盖实际发生的(例外)情形。哈特引入了“开放结构”这个概念,来讨论此类情况中的一种。 [38]假如为了处理某一系列特定的情况,立法者引入了一条规则,那么一位法官应当如何将它适用到一类完全不同的情形中去呢?哈特的例证是举出一条“本公园禁止交通工具入内”的规则,该规则是用来防止机动车进入这个公园的,然后提出疑问:这条规则是否应该被适用到摩托车,或者旱冰鞋,或者其他可能属于也可能不属于“交通工具”的客体。

  其论据部分在于,立法目的是不完备或者不精确的:立法者没能考虑到所有可能的情况,所以(即便是明确为人所知的)立法意图,在适用规则的过程中,也不能回答所有可能的问题。另一部分论据则在于,语言是不精确的:存在大量的情形,在其中,一个概括性的术语(比如“交通工具”)是否能够适用于有疑问的特定对象(比如旱冰鞋),这是不确定的。

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