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从辨异到联系──读张中秋《比较视野下的法律
www.110.com 2010-07-24 12:59

  追溯洋务运动至今,比较法律制度及文化差异、优劣,探究制度下法理、规范、司法体制、诉狱之异,以兹取优异,为“中国法学何处去”作鉴,可谓现当代法学者们乐此不疲之事,也是学术论坛经久不衰的话题。

  一

  百余年前,中华帝国行将崩溃,迫于时局,清政府自上而下的变通和继受了日本的法律制度及其相关的法学教育、司法机制等。从历史角度出发,此举无疑是顺应潮流,具有前瞻性的,但限于当时古典儒家思想和帝王之术的影响,其变法必然徒有其形,不具其实,法律仍然被当作驭民之术,皇尊依然凌驾于法律之上。清政府倒塌后,梁启超、胡适等时代精英,发现仅仅引进制度等器物,而缺乏一种深层次精神的支撑,是挽救不了民族危机的,也就是“中体”和“西用”存在着难以调和的矛盾。所以诸多先哲引进西方制度的同时,批判中国传统精神。时至今日,我们的学者还在继续着这个任务。

  张中秋教授也是这诸多学者的一员,尤其是其著作《中西法律文化比较》,是对诸家理论的综合、融合、加工、提炼、升华,可谓究中西之异,通古今之变,成一家之言,难得可贵⑴。张中秋教授在《中西法律文化比较》一书中,分析了中西法律文化的八大差异,重点是在对中国传统文化的分析与批判,目的是辨异,价值取向上是认同西方的法律文化,而否定了中国的传统法律,可见张中秋仍然秉承“引进、变通”的思路,“依凭自己的认识向西方寻求经验和知识的支援,用以反思和批判中国的传统、界定和评价中国的现状、建构和规划中国发展的现代化目标及其实现的道路”⑵,因而对于中国传统又有矫枉过正之嫌。《比较视野下的法律文化》正是对原思想的一种承述、转化和进步,首先认同了西方的法治理念,“同时又不完全否定传统从而主张正视传统与现代化的联系,对传统作创造性的转化工作”⑶。

  二

  本书虽然是张中秋教授的论文集著,但并非简单收录,其体系结构是精心安排的,自有其玄机。

  代序即开篇树立主题“中国传统文化与法制现代化的联系”,继而是对研究范畴的界定,尤其是对法律文化、法系、中华法系的界定,并且将法律文化界定为“内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式之中,并在精神和原则上引导和制约他们发展的一般观念和价值体系,是人类追求生活秩序化和社会正义性的本质表达”⑷。从词源考察,中国古代,“文”与“人”相通,文化也代表了人化;在英语世界里, culture、 cultural 可以引申到cultivate,即对人的培养,与人化具有异曲同工之妙。就本质来说,文化是人创造的,也就是主观色彩的人化,所以必然具有诸多分歧,张中秋教授强调法律文化其核心是“一般观念和价值体系”,也就是说文化主要凝结在时代的支配性、主流性和大众承认的普适性文化。其界定不但涵盖性强,也是准确到位的。

  自《继受与变通:中日法律文化交流考察》篇,至《进路与出路:中西法律文化之比较论纲》篇,是本书的中心部分。总看这几篇文章,张中秋教授一般通过这样的写作模式:通过对历史的考察和制度层面地把握,以法学范畴及其反映的法学现象所蕴含的价值因素和价值属性为对象,即价值认知的过程,进而进行价值评判分析⑸,得出自己的结论。《继受与变通:中日法律文化交流考察》,介绍中日文化相互影响,中国以唐代影响日本为最,而清代中国又借鉴日本(尤其是民法影响至今),借以说明法律文化的流动性。本篇也许是由于截取的原因,笔者斗胆认为本篇文章仅仅停留在比较层面,结尾显的比较仓促,没有得到妥帖并且必要的结论,只是简单的说出“认识到继受是交流的方向”“变通是继受必要条件”。并且笔者也以为分析比较中日法律文化是非常有必要,也是大有文章可做的,两国虽同处在东亚,日本却可以是法律移植比较成功的国家,中国何以不成呢?是由于地理环境?人文精神?历史状况?社会结构?政治体制?这是一个丰富的话题。《异同之辨:中西长子继承制比较观》是通过比较中西长子继承制,说明了中西长子继承制对中西文化的影响,尤其在决定社会构造方面的不同作用。《伦理化和宗教性:中西法律文化的一个比较》、《无诉与正义:中西法律文化价值之分析》是对法学理念,价值的分析比较。张中秋教授在说明法律继受时,认为应当包括表层结构(法律制度、法律设施)、中层结构(法律知识、法律思想等)、深层结构(法律信仰、法律文化的原则等)三个不同的层次。而这两篇文章通过翔实的材料支持,加上独具的眼光,恰恰证明了中西方法律文化在深层结构上的异质异构。值得一提的是这里所说的西方法律文化应该是以希腊文化、罗马文化、希伯来文化等组成的文化圈。

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