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霍姆斯的“坏人论”及其神话——兼评《法律之(14)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  2 G·Edward White, Investing in Holmes at the Millennium, 110 Harvard Law Review (1997), p.1054. 自1980年代以来,美国法学界已有多位专事研究霍姆斯而功成名就的学者。Id, p.1049.

  3 See Albert W·Alschuler, The Descending Trail: Holmes‘ Path of The Law One Hundred Years Later,49 Florida Law Review (1997),p.353.

  4 See Lord Lloyd  M·D·A Freeman, LLOYD‘s Introduction to Jurisprudence (Seventh Edition), London. Sweet  Maxwell LTD (2001), p.802.

  5 Thomas C Grey, Holmes and Legal Pragmatism, 41 Stanford Law Review (1989), p.836.传统的英国分析法哲学很少涉及对司法过程的研究,边沁、奥斯丁和哈特都把普通法的司法理论归入特殊法理学(particular jurisprudence)而不是一般法理学(general jurisprudence)的范畴, 因为诉讼、法官和法院是经由具有历史偶然性和文化特殊性的方式而制度化的,因而不属于一般法理学的研究对象。See William Twining, The Bad Man and English Positivism, 1897-1997, 63 Brooklyn Law Review (1997), pp.196-197. 但从法理学的当代演变来看,司法中心模式的法理学显然带动了对法律解释、法律推理、法律论证等法律方法问题的研究(其影响波及到两大法系),而法律方法显然是具有普遍意义的。在这个意义上讲,以司法为中心的法理学超越了特殊法理学的界限。尽管霍姆斯的理论远非深刻,但他在这个理论转型中的作用是功不可没的。

  6 霍姆斯的评论者们往往强调他的理论的不同的侧面,但所有评论者一致同意的不多的观点之一是霍姆斯作为一个散文作家的伟大。“霍姆斯是一个随意取材的格言作家,他的使用华丽词句的纯文学才能掩盖了他的乱作一团的相互冲突的观点”。Thomas C Grey, supra note 5, p.787. 霍姆斯的文学才能不仅得到了眼界狭隘的法律界的称誉,甚至一些文学批评家都认为他的文体是“完美的”。Id, p.787, note 4.

  7 See Michal Alberctein, Pragmatism and Law, from Philosophy to Dispute Resolution, Ashgeate Dartmouth Publishing Company (2002), pp.40-42.

  8 Thomas C Grey, supra note 6, p.792.

  9 See Louise Weinberg, Holmes‘ Failure, 96 Michigan law Review (1997)。

  10 霍姆斯在联邦最高院任职期间坚决反对运用正当程序条款宣布州政府的进步劳工立法违宪,这使他获得了自由派法官的美誉。但霍姆斯的批评者Albert W. Alschuler认为把霍姆斯神化为自由派法官纯粹是一种误解,“他在最高院的工作证明他倾向于使权力斗争的结果有效化。他对立法决定的顺从并不是一种社会进步态度的表示,而是为了让当选的大多数为所欲为。结果,他对进步的立法和反动的立法一概支持”。See Mathias Reimann,supra note 1, p.1678.

  11 霍姆斯多次在面对法学院学生的庆典讲话中鼓吹军事征服的英雄主义。而其中最为臭名昭著的是1895年5月30日他以一个三次受伤的内战老兵的身份为哈佛大学毕业班做的题为《士兵的信念》(The Soldier‘s Faith) 的讲话,其中用极富浪漫色彩的修辞热情洋溢地鼓吹军国主义理想:“我不知道什么是真的,我不知道宇宙的意义,但是在怀疑当中,在教条的土崩瓦解当中,有一个东西我却没有怀疑,并且任何一个和我们当中绝大多数住在同一个世界上的人都不会怀疑,那就是一个士兵的信念。为了一个他几乎不理解的目的,为了一个他完全不明白的战役计划,为了他根本不知道用意的战术,这个信念指引他服从于一个盲目接受的义务而献出自己的生命,这种士兵的信念是真实的和值得崇敬的”。霍姆斯自己一直以这篇讲话为荣,因为据说当时的美国总统克里夫兰十分欣赏这篇讲话,1895年下半年克里夫兰在英属圭亚那与委内瑞拉的边界争端中采取侵略性的外交政策,可能还受了这篇讲话的影响。霍姆斯把这份讲话复制了很多份,送给所有的朋友和熟人,强烈推荐他们去读他。但他当时还只是一个无名的州法官,克里夫兰也并没有因此表示想认识他。后来的美国总统、任内推行“大棒政策”的西奥多·罗斯福当时还只是纽约城市政策委员会的委员,也非常欣赏这篇讲话,他给霍姆斯发去了贺电并提出要在波士顿和他会面,二人即因此结识。See David J. Seipp, Holmes’s Path, 77 Boston University Law Review (1997), pp. 519-521. 霍姆斯在马萨诸塞州最高法院任职二十年,其间除了因为在1896年Vegalahn一案中的异议而落下一个他自己极不喜欢的同情劳工的名誉之外,并没有太多作为受到公众瞩目。换言之,如果联邦最高院出缺,霍姆斯远不是众望所归的不二人选。1901年,来自马萨诸塞州的最高院法官Horace Gray因病退休,按照惯例这个空缺应该留给一名也是来自马萨诸塞州的法官。McKinley总统当即提名前海军法院法官Alfred Hemenway出任,但同年9月McKinley就遇刺身亡,罗斯福继任,决定提名霍姆斯出任。霍姆斯就这样十分戏剧化地于1902年出任联邦最高院法官,这直接归功于罗斯福对他政治观点的赏识(间接归功于那个刺客的帮忙)。不夸张地说,霍姆斯的军国主义宣言《士兵的信念》是他得以跻身联邦最高院的敲门砖。See Michael Coper, The Path of the Law: A Tribute to Holmes, Alabama Law Review (Spring, 2003), pp. 1078-1079.

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