退一步来说,即便霍姆斯说的没错,坏人会预测法院做什么,但并不是只有坏人会这样做,每一个寻找律师帮助的普通的当事人都会问他的律师“你看法院会怎么判”。区别于坏人的是,多少有点良知的普通人(不见得都是至善论意义的好人)不会像坏人那样不择手段地去避免同公共权力相遭遇,更不会像坏人那样绞尽脑汁地发现法律的漏洞(也缺乏像坏人那样精于发现法律漏洞的智力)。那为什么只有从一个坏人的角度才能最好地理解法律呢,“除非从一个对法律一点也不在乎的人的角度出发你就不可能了解法律,这又怎么可能呢?”50那么,透过一个坏人的眼睛就根本不能得出霍姆斯的法律定义:“卑意所谓法律者,即此法庭实际上将会做出什么之预言也,而绝非什么矫饰浮夸之辞”(322)。
(三)一个过了头而危险的隐喻——坏人论的谬误
如果提问“法律是什么”,那么最关键的就是什么人在提问,更确切的,什么人在什么情境下提问。设想是一个普通的,像哈特说的那种“无知之人、迷惘之人” 在提问:51如果他是在对自己提问,法律就是一个他可以从中受益因而基本认同但也不太完美的社会秩序;如果他是在法学院上学(不管是专修还是辅修)的时候在课堂上提问,法律就是写在成文法汇编、判例集、法学论著上的那些规则和原理;如果他是涉及了诉讼在律师办公室里对他的律师提问,法律才是霍姆斯所说的那个定义,即法院实际上将会做的事。如果霍姆斯活到今天,他会发现,他的这个定义也不够完整,因为律师有时会告诉他的当事人,法律是医疗鉴定委员会、专利局复审署、人事部仲裁处或者别的什么机构做的事,而不仅仅是法院做的事。52但如果是我们的坏人朋友来提问,答案却肯定不是这样。
如果霍姆斯想要提出他的法律定义,那么“从一个对世界的科学的、规范性中立描述的观点构造出这样的理论是可能的,而无需借助于任何像坏人这样的东西,在道德上让人恐惧的‘坏人’的概念显得很不适当”。53也就是说,霍姆斯的定义是一个律师向普通的当事人描述的法律定义,不需要借助坏人的形象。但是坏人的形象是这样地具有轰动效应,以致他一旦推出,人们甚至来不及深究霍姆斯的法律定义,而只记住了这个生动的隐喻。对于法律人来说,这个生动的形象更具有特别的意义。因为实际上,坏人存在于每一个法律人的集体无意识里。几乎所有的律师都很清楚,很多时候法律对于坏人都是无能为力的。随便走进任何一个律师的办公室(不管他们有没有读过霍姆斯的坏人论),你都会听见律师们在叮嘱自己的当事人谨防对方是一个够聪明的坏人,小心他转移财产、说了不认。同时心里也在嘀咕自己的当事人说的话有多少水分,会不会自己就是个坏人。尽管遇见这种坏人的几率并不很高,遇见聪明绝顶的坏人的几率就更不用说了,但律师们仍然要这样叮嘱每一个当事人,因为律师们最清楚法律的漏洞,而万一对方抓住了这些漏洞,自己就无能无力了。所以坏人特别能引起律师们的共鸣,但是把坏人抬高到成为理解法律(而不是理解法律的漏洞)的窍要的程度,一个最危险的暗示就是,律师也有可能变成一个坏人,因为律师们精研法律的漏洞(还有法律体制的漏洞),最有可能作一个成功的坏人,“一个律师就是精于规避法律的人”。54在法律职业共同体中,律师因为最常跟坏人直接接触,最常发现法律有时候很无能,也就最容易偏离自己对法律所持的内在观点,最易对法律的规范含义产生怀疑,就可能对坏人所持的极端外在观点产生共鸣。一旦律师从合理的怀疑滑向犬儒主义,自己也变成一个坏人,再遇上一个坏人当事人,他就会教唆他的坏人当事人转移财产、说了不认,甚至别的更为恶劣的勾当,而且在法律上也不会有任何后果。55无怪乎坏人论特别受到律师们的欢迎,因为每个律师的无意识里都藏着一个坏人,从坏人的角度能最好地理解法律实际上就等于说从律师的角度能最好地理解法律,而律师们当然乐意这样宣称。
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