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法典法、判例法与中国的法典化道路(下)(4)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  第四,虽然从总体来说,法律的合理性首要追求的是实质的合理性而非形式的合理性,但是,法律实质合理性的实现,有赖于法律的形式合理性,因此,厚此薄彼都是不可取的。在法的发展长河中,法的内容的差异大多大于法的形式的差异,但随着市场经济将世界连成一片,及大工业和高科技促使世界的迅速发展,各民族、各国法律内容的趋同性步伐已大大加快,超过了法律形式的趋同性步伐。其实,法律形式的个性化发展,并不当然阻碍法律内容的共性发展;当法律内容的合理性在当代改革者们的努力下以潜在的或明显的共性化表现出来时,法律形式的合理性则常常基于不同的文化基础仍有强烈的个性化特征。因此,法律形式的借鉴或移植有时要比法律内容的借鉴或移植持更为谨慎的态度,只有认真寻找本民族本国文化与他民族他国文化之连接点或接近点,在尊重本土文化的同时,对外来文化兼容并蓄,才能找到法律形式合理性的成功之道。

  (二)中国必须走法典化道路

  综观历史和现实,中国必须走法典化道路。

  1.法典化是发扬我国制定法传统的需要

  中国古代形成了深厚的制定法传统,相对而言,它与大陆法系相似而距普通法系甚远。中国传统法律以国家制定法为主要特征。作为基本法典的律在国家制定法中占主导地位,自秦汉改法为律后,历代王朝均以前朝之律为基础修订本朝之律,直至最后一个封建王朝-清朝,延绵不断,形成了制定成文法典的深厚传统。特别是公元7世纪制定的《唐律》及《疏议》,内容完备、体例周详,是中国古代法典的代表作。除作为基本法典的律外,还有其他一些制定法形式对它进行补充,如唐代的令、格、式,从而形成一个以刑法为主,包括行政法、诉讼法和民事法等方面法律的国家制定法体系。与国家制定法相对应,历代出现了廷行事、决事比等在司法实践中创制的判例。判例是对作为基本法典的律的补充,有价值的判例被抽象成为法条并被律所吸收,律的欠缺和习惯法的存在,使判例的适用成为可能。不过,中国古代判例的效力主要来自皇帝而非普通法官,判例的形式少具体事例而多一般规则,这是一种较为法条化的判例,因此,比起以“遵循先例”原则为核心的英国式的判例法有很大的距离。与国家制定法相对应,历代的宗族习惯法在国家制定法鞭长莫及的领域发挥作用。一方面,宗族习惯法的效力来自于国家制定法的认可,它是国家制定法的延伸,另一方面,宗族习惯法本身又成为国家制定法的一个源泉,宗族习惯法还是效忠王朝、监督守法、制止犯罪、遏制诉讼的一道天然屏障。宗族习惯法有趋于成文化的发展。

  中国法的近代化已逐步走上了大陆法系的法典化道路。从清末沈家本负责修正清律至国民党当权之时,中国的法制改革均以参仿日、德模式编纂法典为主要形式。到民国时期,中国古代法律-中华法系的传统特色基本消失,其法律的内容和形式均与大陆法系雷同。清王朝的迅速崩溃,使清末的许多法制改革措施得不到切实的贯彻执行,从这个角度来说,中国法律的近代化是一个悲剧。但清末改革,使中国的法律摆脱了诸法合体的封建形式,赋予中国法律以大陆法系法典形式的部门法体系,在法制发展的道路上走出了艰难而重要的一步。民国时期的法制改革是清末法制改革的继续,在大量引入西方法学研究成果的同时,以日、德法典为楷模进行大规模的法典编纂,吸取并运用大陆法系的立法原则和立法技术,完成了包括宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法和行政法的六法体系-这是一个以法典为核心,以单行法为辅助的制定法体系。虽然有判例和解释例,但仅仅起到对制定法的补充作用,它们既不以“遵循先例”原则为依据,又没有形成一整套法律规则,因此与普通法系的判例法相距甚远。

  新中国法的发展,在经历了一个曲折的过程后逐步完成了一个相似于大陆法系法典法模式的制定法体系。新中国法是在废除民国时期立法的基础上建立的新型法律制度,但并不意味着废除法典化方法。在本国传统和前苏联法制模式的直接影响下,新中国法经历了从“政策法”到制定法的逐步法典化过程。由于作为基本法律的民法典迟迟未能出台,中国的法典法体系还未能真正实现,但从当代中国现有的制定法体系来看,就法律形式角度而言,十分相似于大陆法系的法典法模式。

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