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法律程序价值观(4)
www.110.com 2010-07-24 12:59



  应当说明,除此之外,还有一个评价程序的要素,这就是程序正统性。正统性包括法律正统性、政治正统性、道德正统性。正统性在不同的社会来源不同,在民主社会政治正统性来源于百姓的同意或默认,在有些社会来源于个人魅力,有些来源于神圣权力。比如在现代民主社会,产生领导人得通过选举程序,在封建王朝,这就是叛逆谋反。

  四、结语:对我国法律程序价值观的剖析

  前文从规范角度探析了法律程序几方面的价值:功利价值、形式公正、个人尊严以及效益。行文至此,不禁联想到我国的程序价值观。中国的法律过程素有家长制法律过程之谓,撮其要者,作者概括三点,不妨与理想性制度比较。

  1.法律形式主义的虚无。程序是法理念的一个要素,可以说没有程序就没有法,正是程序决定了法治与任性的区别。人治主义和程序虚无主义是孪生兄弟,并肩阻滞了法治的建立。与其说我国没有法治文化传统,毋宁说我国的程序文化贫困。英国普通法上有自然公正的概念,1215年的《大宪章》就确认了程序保障的权利。美国宪法的“正当法律过程”条款简直是美国法文化的标志。在我国古代是找不到这种上升为基本权利的程序概念的。马克斯。韦伯称中国的法制为反形式主义的法律,认为中国人寻求的是实际的公道而不是形式法律。他进而指出,形式上受到保证的法律的缺失是中国不可能产生理性的企业资本主义的一个重要原因。〔10〕这个论断今日仍富有警示意义。

  2.职权工具主义。所谓职权工具主义是指这样一种思维:程序被视为追求实体目标的工具,在程序设计上把主动权完全置于“主持人”手中。这是家长制的延伸。当代有学者从行政法角度指出,中国法律偏于行政职权,不注重独立的制约行政权、保障公民权利的程序。这是把依法行政理解为依法管理,甚至“以法”管理的一种表现。举例来说,行政监察与行政复议固然是两种监控机制,但二者都是现有的行政体系的附属物,缺乏独立性是它们致命的缺陷。〔11〕

  职权工具主义的另一表现是轻事前、事中程序,缺少参与这一价值要素,最典型的表现是立法程序与行政法规、规章制定程序。“告知-评议”只在82年修宪和制定《香港基本法》时采用过,人们似乎并不在乎立法程序的民主正统性。

  3.事实乌托邦。宪法和各诉讼法都奉行一个高尚的司法原则-以事实为根据,以法律为准绳。在绝大部分人的思维中,事实的乌托邦似乎是一种完整的客观的真实存在,进而认为在这个乌托邦可以求得充分的实质公正。其实,对于已发案件的推理过程与撰写历史并无二致。历史永远是历史,谁也无法让历史重视。历史家笔下的历史不过是他们根据某些也许关键也许不关键的线索重构的故事。新的线索、新的痕迹一旦发掘,人们又改写历史。 法律判决也是这样一种人为艺术(artificial art),只是故事必须在一定时限内有个结论,而且这个结论必须具有稳定性,即使以后发现错了,也没有太多的办法。这是人类的悲哀,但无法改变。

  过去纠问式审判程序没有注意到法庭调查证明的“事实”的固有的局限性,对法庭重现“事实”的魔力寄予了绝对的信任,必然产生负面效果。〔12〕现在改革让当事人有更多的机会也来讲述“故事”,看似一点技术性调整,其背后乃是哲学观念的革命。

  从这三点分析可以认识到我国程序改革的使命是伟大而艰巨的。作为理论工作者,我们的使命是,透过制度的技术层面去从事“精神解剖”,并提供批判与建设性观念。

  注释:

  〔1〕 Robert S. Summers, Evaluating and Improving LegalProcesses-A Plea for “Process Values”, Vol.60: 1 Cornell LawReview, 1974.

  〔2〕J.Bentham,The Principles of Judicial Procedure, in 2Works of Jeremy Bentham 1,6(J.Bowringed. 1838-1843)。
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