三 民主的法治离中国人并不遥远

　　中国社会的多元化规范体系、司法过程中的选择空间、特殊的当事人主义、交换性（包括经济交换和社会交换）的泛化、强调说理工作、注意权力结构的弹性和反思化、把实践理性嵌入意识形态之中，等等，这些基本因素其实都在不同程度上与现代主义的精神是相洽的，在某些方面甚至可以说是有过之而无不及，因此才出现了与竹内好留意到的“现代的超克”这一涵义有所不同的“超现代”提法 [75].问题在于中国传统的选择、交换、说理、反思都非常缺乏制度性条件的保障，容易为一时一地事实上的力量对比关系左右，公共决定的过程带有太大的任意性，对事实上的偶然因素不能进行有效的非随机化处理，因此社会缺乏相对确定的行为预期。正如排长队等巴士的人们在不知道下一趟班车何时会来，甚至无法确信是否还有班车再来的情形下，很容易产生搭末班车的心态，争先恐后、推推搡搡、把各种必要的礼貌和规则都践踏得一塌胡涂。

　　中国秩序的瞬间性解体以及大规模的崩溃往往起因于对规则“讨价还价的服从”，即决定过程中存在过度的交换性或市场性，导致超越于当事人主观满足度之上的客观性标准无从确立甚至公器私用。当上述趋势一旦普及，任何个人或集团都难以挽狂澜于既倒。在这个意义上可以说超现代的泛化交换性或市场性是一种强有力的社会结构溶解剂。因此，法制变革的基本任务就是通过政治体制的现代化来尽早为市场奠定非市场性的基础，以防止为健全的大规模市场机制所需要的普遍信用也被特殊化的市场性本身反噬殆尽。这种奠定非市场性基础的作业还表现为∶在通过有决断力的国家来打破地域性秩序、中间共同体以及人际关系网络的割据、形成统一的国内市场的同时，也通过分权制衡的制度设计、透明而确定的法律规则以及公平合理的程序来限制这种强大的主权国家，并且采取制度化的方式把个人选择转写到公共选择的框架里，再用公共选择的框架反过来限制个人选择。对于中国而言，这个基本任务在相当程度上意味着要把程序作为避免复杂化失控的那种“以不变应万变”的机制，要使按照程序已经生效的法律规范和判决不再广泛容许讨价还价的事后交涉，使权利体系与互惠关系有所区隔 [76].用更加简洁的公式来表述，就是从“以礼入法”的状态回到真正意义上的“礼法双行”，从“双重不确定性”的状态转为“以不变应万变”的程序安排――既保留更大的选择空间，又避免本质互异的规范秩序纠缠不清。

　　以上说的都是中国法制现代化的必要性。我们还应进一步探讨现代法治的现实可行的途径。对传统秩序原理进行重新审视的结果表明，要推行“法律至上”、“审判神圣”的西欧式法治主义理念的确是极其困难的，但是严格的依法行政和守法奉公却并非奢望。在“以礼入法”运动之后，中国法律秩序中产生了强制与合意的短路联接，结果导致了强制不行、合意不纯的尴尬局面。因此，所谓回到“礼法双行”就是首先要实现 “合理的合意”与“正当的强制”的分离，使合意成为真正的个人意思自治，使强制能真正贯彻落实。众所周知，在今天中国的民间纠纷解决以及民事诉讼制度下，“合理的合意”已经进一步演化成为“合法的合意”[77]，而在更大的范围内，“正当的强制”也日益被理解为合乎程序正义的强制 [78]，显然，以避免“双重不确定性”和复杂化失控现象为宗旨的法治化、程序化正在逐步成为中国社会的主流。 有人曾经对特别强调法律程序的意义表示怀疑，也有人曾经对中国社会能够迅速接受新程序主义观念表示吃惊。其实只要对中国传统的秩序原理进行一番观察和思考就可以认识到，在那样一种围绕情、理、法、权、术、势的交涉动态和偶然结局中，推行法治必须从交涉的有序化、偶然的非随机化开始，否则一切都无从谈起。可以说，在传统的互动过程与现代的公正程序之间其实是一纸之隔两重天，现在我们应该做而且能够做到的不外乎捅破天窗纸来说亮话、减少黑箱操作而已。通俗地阐述程序的意义，就是在抓牌和打牌之前先把规矩说清楚、定下来，只有这样做无论结果是赢是输所有玩家都能认可和接受。这层道理显然是绝大多数中国人都完全可以理解的。如果抓到“黑桃三”再说首盘不先从“红桃三”出牌，抓到四张“老K”再说可以向满手好牌的对手来一次“四人帮夺权”，无论你把这当中的实质正义说得如何天花乱坠，谁愿赞同？！除非大家都玩得极不认真，不认真到连宪法改几次、怎么改都无所谓的程度，否则，结果不是掀翻牌桌，就是洗牌不玩。言归正传，在社会价值激烈冲突和转换的过程中，更容易达成共识或妥协的究竟是“公有理、婆无理”这样的实体性判断还是“公说半晌，婆也说半晌”的程序性安排，究竟是证明的客观性判断还是举证责任的分配方式，我想答案将不言而喻。只有在程序问题得到解决之后，才能减弱乃至消除“双重不确定性”，与此相应，实体问题也得到解决的可能性才会显著增大。特别是在规范多元化或者价值多元化的状况下，如果非要在涉及信仰或真理等实体问题上争出个高下是非来，那种场面决不会比农村因端午节赛龙舟而发生的械斗更温和 [79].而现代法治的程序论就是要以承认多元性为前提，划出一块理性讨论和决定社会整体利益的公共空间，而把难以进行理性讨论的价值问题都归类于私人领域，不作出武断的裁判。既然认识到中国文化本来就具有多元化契机，而当前的社会结构转型正在进一步加剧多元化的进程，那就完全没有理由拒绝承认程序在多元调整方面的决定性意义。试问∶在多元化的背景下，如果离开了程序正义，还可以到哪里去寻求公认的正义？！这么说决不是在提倡一种还原主义。恰恰相反，正是由于主张各种并存的价值相互之间不能还原，正是由于正视复数主体的判断因人而异且变化不居，才特别需要程序来作为建构法治秩序的础石或者锚地。仅就这一点而言，程序论既有现代性，也有后现代性；既适用于作为单纯系的法治秩序，也适用于作为复杂系的法治秩序；既是动态的，也是一种有效的安定化装置。