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2004年法理学研究回顾(4)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  有学者讨论了作为法治社会基本前提的法律统一问题,认为法律统一是法律统一性和法律统一化的内外结合,具有理念性、专业性和动态性。法律的不统一是当今中国法治社会建构的巨型瓶颈。作者指出法律统一的基本路径和具体方式,即要实现法律价值的统一、法律规范的统一、法律实施的统一,法律要统一于仪式、统一于文化,要发展判例制度和准法的可诉机制,尊重学理解释,塑造法律共同体。[19]

  有学者讨论了法律信仰在当代中国的所面临的诸多特殊遭遇和困境。中国法制在试图逐步确立法律信仰的过程中面临着几组悖论性的问题,即法律信仰对于人和对于法的内在性、法律信仰的理性世俗化与其神圣性、合理性和非理性、功利性和超功利性守法的无知性和批判反思的自觉性等。这些问题展示了法律信仰的复杂性及其确立过程中的内在矛盾运动。[20]

  有学者从国家回归社会慕嵌忍教至嗽诔て诰哂凶ㄖ浦饕宕?统的中国,法在促进国家不断回归社会中的作用,指出法是国家回归社会的桥梁,法必须也能够成为制约国家、特别是政府行政权力的重要力量?Mü?权力的制约,可以使国家权力逐步向社会回归,并最终实现国家溶于社会的伟大目标。[21]

  有学者讨论了当代中国法治进程中的中央与地方分权问题。作者指出影响当代中国高度集权的关键因素可能有两个:国家统一与建国,以及革命政权的转型;进一步指出“两个积极性”作为一种非制度化的宪政策略在协调这一特定时空中的中央与地方关系上的政制意义;随着社会经济和政治的发展,当代中国有必要基于中国政制的成功经验和基本格局进一步制度化中央与地方的关系。作者努力追求一种广义的政制研究,发现转型时期中国政制的问题和实践中本身蕴含的逻辑,试图分辨出在前相关研究中被错失甚或被过滤了的变量,从而探求中国政制发展的经验教训和可能的途径。[22]

  有学者通过对法律职业共同体自治的一般条件和特殊形态或历史机遇的考察,论证了“法律职业是法治第三种推动力”这一观点的逻辑可能。作者认为,日本的经验显示,在富有科举考试传统、重视人的因素的中国,法律职业作为法治的第三种推动力不仅具有可能性,而且也是效益考量的需要。[23]

  有学者讨论了权力资源的法律调控的动因问题。权力资源对于社会历史有重大的积极作用,但是也容易滋生弊病。对于权力资源的法律调控,可以抑制权力往往表现出来的侵略性、扩张性,从而阻止压制性权力结构的出现。权力和法律都是强力的象征,法律对权力资源实行调控是强强碰撞和强力之间的抑制和平衡。[24]

  有学者讨论了我国法律位阶划分的标准问题。作者认为可以从三个准则来对法律位阶进行上、下位的确定:一是权力的等级性,是指法律位阶的高低以权力的不同等级为确立基准。二是事项的包容性,是指法律位阶关系以立法事项的包容性为标准,由此形成法律与法律之间的层层递进关系。三是权力的同质性,是指法律位阶的划分以权力的同质性为基础,这一标准本身也是对“权力的等级性”标准的限制。作者以此标准为准据认为,在行政法规和地方性法规之间并不存在上下级的位阶关系,而是属于法律之下同等的规范性法律文件。[25]

  6.关于法律移植研究

  有学者批评了法律移植研究中的历史主义倾向,这种倾向希图借助历史事例或历史经验教训,建立法律移植的可能性、条件、过程等普遍理论。作者认为为了更好的开展法律移植实践,深入理解法律移植的实质也即廓清“法律移植与广义立法活动是同质的”,非常必要。应当从“法律与政治”的应然关系入手,在有关接受法律移植的“当下”社会共识的建立过程中积极寻找和追求,这才是解决法律移植问题的一个新的路径。[26]

  有学者研究了国内私法中运用外国法的情况,这种情况在英美法系、大陆法系都曾经出现过,最近一些年在我国的司法实践中,在没有本国法律或案例可援引的情况下,运用外国法作为法律解释的手段。如何看待这种情况,它是否意味着外国法在内国生效,是否涉及到国家主权问题,在法律渊源理论中是否意味着“有法律从法律,无法律从习惯,无习惯从法理”进一步推导为“无本国法从外国法”?作者认为,这种情况并不意味着外国法在内国生效,而是把外国法作为法律解释的手段,实际上还是“从法理”,只不过这种法理具有共同性,是国家主权这认可这些法理在内国生效,但是在司法中运用外国法一定要小心谨慎。[27]

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