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寻找丢失的人格——从罗马、德国、拉丁法族国(2)
www.110.com 2010-07-24 13:00

  罗马法中的身份都是纵向性的。自由人、市民的身份表现的是主体与国家间的宏观纵向关系,国家通过这两种身份赋予承受者特权。一个奴隶如果为国家作了某种贡献,国家可以给予他自由,使他解放成为自由人,这种特殊情况特别表明了人格的国家赋予性。某人生下来之所以能成为自由人,因为他有自由人的父母,他能成为自由人,也是由于国家设置了这个前提。市民的身份尤其如此,我们稍微了解一下罗马史就知道,在罗马共和国的历史上有一场大规模的为争夺罗马市民权而发生的同盟者战争。罗马人以台伯河入海口的小根据地为原点往外辐射,离他们最近的部族叫做拉丁人,他们经常与罗马人共同作战,建立了拉丁同盟,打仗时要他们出力,分利益时就没有他们了。罗马人征服敌人土地后就没收其三分之一的土地作为罗马的公地。〔6〕(译者序,第V页) 罗马市民有资格参加此等利益的分配,作为拉丁的同盟人没有如此资格,所以就爆发了同盟者战争,这是罗马完成对内整合后遭遇的第一次大的战争。后来经过反复的镇压,平息了同盟者的反抗,但是同盟者也获得了一个回报,他们获得了市民权。这一实例很典型地表明了市民资格的国家授予性。家族的身份表现的是微观纵向关系,因为罗马的家庭相当于一个主权单位,家父对于其属员享有生杀予夺权。总之,罗马法中的人格是公私法因素的混合物。三种性质不同的身份决定一个人格的现实,证明了罗马人公私不分[2]、诸法合一的意识形态。尽管公私法的区分是从罗马人开始的,但他们对法的这两个分支的理解与我们的不同。我们对公私法的理解有多种学说。第一种是利益说。根据保护利益的不同来确定公私法的范围,保护公共利益的法叫做公法,保护私人利益的法叫做私法。第二种是运用说。在行使权利过程中允许抛弃自己权利的法叫做私法,不允许抛弃自己权利的法叫做公法。第三种学说是主体说。凡是调整公主体之间、公主体与私主体之间关系的法律叫做公法。调整私主体之间关系的法律叫做私法。大致可以这样概括这种观点:调整纵向关系的法叫做公法,调整横向关系的法叫做私法。这是对公私法划分的三种最通常的理解。罗马人对公私法的划分是怎么理解的呢?D. 1 ,1 ,1 ,2 说:法的“ ??研究的对象有两个:公法和私法。公法是有关罗马国家状况的法律;私法是涉及个人利益的法律:事实上,有的事情涉及公共利益;有的事情涉及私人利益。公法见之于宗教事务、宗教机构和长官的设立。”简单来讲,公法包括礼拜、祭司、设立长官,长官的设立严格的说来是行政法中的职官法,行政法中的其他内容可能被理解为私法。这个定义采用列举式说明公法的内容,不在列举范围内的应该都是私法,因此,我们现在被认为是公法问题的自由权问题(换一句话讲就是解放奴隶问题,它是私人处分自己财产的行为,尽管要影响到罗马国家的人口构成) 、市民权问题,很有可能被罗马人理解为私法或公私混合的问题;我们现在认为是公法性的盗窃和抢劫、诉讼法问题,罗马人却认为是私法问题。因此,在我们现代人的眼光看来是公私不分的罗马人的人格- 身份立法,当时人却认为具有私法的同一性。

  罗马人的公私不分的人格- 身份观念还不时地在现代人的头脑中返祖,例如,近世德国学者埃利希认为的权利能力包括四种,其中第一种是“享有和行使各种政治权利的能力”。〔7〕(P165) 另外,在二战后的法国民法典改革委员会的第一秘书长高斯特·福楼海(Coste - Floret) 主张把民法典分为4 编,第一编,家庭,第二编,职业[3];第三编,国家与个人间的直接关系;第四编,个人免受国家直接控制的事项。〔8〕这显然是一种认为民法也调整国家与个人之间的纵向关系的观点。

  三、人格的公私成份的近代析分

  15 世纪末、16 世纪初,西欧封建制度开始解体。商业经济的发展促进了地区间的联系。领土兼并战争造成了一些较强大的政治中心,出现了西班牙、法兰西和英格兰等独立民族。在这些民族中,君权得到了强化,中央权力加强,使具有主权的民族国家成为可能。〔9〕(P34 - 35) 与此相应,一切治国的重要手段,如税收、军备、法律等,都有大幅度的改变:人头税变成了永久的税项;建立了常备军;中央性的法院也在频频建立中,所有这些改革,其基本精神都是使一个共同体更趋于集中、统一、有组织性,要求更多的公法、政权与教权分离。民族国家的兴起催生了法典编纂运动,它要求在公私法分立、诸法分离的观念基础上实施,所以,它必然也是一场部门法运动。在这种背景下,17 世纪的法国法学家让·多马完成了对这两类身份的区分的发现。在其于1694 年出版的《在其自然顺序中的民法》一书中,他对身份的概念进行了清理。他把“资格”(Qualità) 当作身份的同义词。认为,身份有自然资格与民事资格(英译者将民事资格译作“非自然资格或武断的资格”) 之分。前者如性别、年龄、家父或家子的地位、婚生子女和非婚生子女的地位等;后者如拥有自由权的状态、受奴役的状态、诸种社会的和职业的身份等级、臣民的地位、外国人的地位等。自然资格与私法有关;人为的或武断的资格与公法有关,应该从私法中排除,由此完成了身份概念的私法化,并且把在罗马法中实际存在,但未被归入身份范畴的男女、胎儿、未成年人等家庭法外的身份吸纳到了私法性的身份中。〔10〕

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