[2][美]J.Frank,LawandtheModernMind,138and141,72,xxv(1948年版第六次印刷前言),295,141,138,9,109,140,113(n.4及p.140),298,(GardenCity,N.Y.1963,初版1930)。
[3]K.N.Llewellyn,TheBrambleBush12(NewYork,1951,初版1930)。不过,卢埃林坚持说他从未否认规则的存在和作用。但是,他认为“纸上的规则”与实际应用的规则(真正的规则)有分离的可能,因此“可能的应用”无足轻重,而“实际的应用”却具有本质的重要意义;他还认为传统把词句(以法规形式出现的词句)置于思考法律的参照中心是有严重局限的,这种把规则当作普遍的东西(所谓可应用于“所有认为适合自己条件的人”),“这是在观看景致之前处于虚假的保健目的而揉压自己的眼睛”,是多余且添乱的,他说,在原始制度中规则是赔偿的规则,但后来成熟的思考认为这种概念还不够,因而引入了权利和利益概念,作为赔偿所大致保护的对象,这些概念只会对规则概念增添混乱,他建议将这些概念翻译成纯事实的术语,即通过“行为的观点”而翻译成法庭所实践的“规则”。因此,在一定程度上可以把他归入规则怀疑论。但是,随着时间的推移,他对规则的态度转好,在《统一商法》中接受了庞德的观点,他说,“规则不是去控制,而是去指导决定”,承认作为指导意义的规则,这种规则不是那种讲究形式精致的(后者坚持司法结果与作为整体的法律制度的逻辑自洽),而是具有粗略风格的灵活的留有政策考虑空间的规则,这种规则富有“情境意识”和“功能的美妙”。这样,卢埃林实际与其他现实主义者分道扬镳,他最终承认了不同于单个司法决定的“规则”(尽管是指导性的),并由此认为(上诉法院)的司法决定是“可以合理预测的”K.N.Llewellyn,TheCommonWayTradition-DecidingAppeals,179(Boston),1960.参见[美]马丁·戈尔丁:《美国20世纪法理学与法哲学》,《南京大学法律评论》总第3期,第11-13页。
[4]参见[美]马丁·戈尔丁(MartinP.Golding):《科学与法律中的发现与证明问题》,《南京大学法律评论》总第5期,第6页。JosephC.Hutcheson,TheJudgementIntuitive:TheFunctionofthe“Hunch”inJudicialDecisions,4CornellL.Q.274(1928)29.
[5]同注[2],第6、7页。弗兰克在《法律与现代精神》第6次印刷前言中,曾否认他是一个规则怀疑论者,而承认是个“事实怀疑论者”,但马丁·戈尔丁认为尽管弗兰克意识到规则“帮助法官对预感的性质作核查”,由于他引用荷门·奥利芬特(HermanOliphant)关于法官并不受规则和原则所控制的认识,斥责约翰·迪金森(JohnDikin-son)试图决定规则与裁量之间的分界线,使他在实际上回到约瑟夫·宾汉(JosephW.Bingham)的理论中关于规则只是“思想工具”的观点,不过,弗兰克在1941年成为美国第二区上诉法院法官后,在1949年《初审法庭》一书中,对规则的态度已友好得多。参见[美]马丁·戈尔丁:《美国20世纪法理学与法哲学》,《南京大学法律评论》总第3期,第6、7页。
[6]胡塞尔的主要著作有:《逻辑研究》(1990年-1902年)、《纯粹现象学和现象学哲学的观念》(1913年)、《欧洲科学的危机与先验现象学》(1935年)等。
[7]尼采的著作主要有:《悲剧的诞生》、《如是说》;弗洛伊德的主要著作有:《梦的解析》(1900)、《精神分析引论》(1916年)、《自我与伊德》(1923年)等。
[8]维特根斯坦的主要著作有:《哲学研究》、《逻辑哲学论》、《蓝皮书》等。
[9]海德格尔观点可参见:《存在与时间》(1927年)、《论人道主义》(1946年)、《林中路》(1950年)、《哲学—这是什么》(1956年)、《艺术与空间》(1969年)、《海德格尔全集》(1975年—)等著作。另参见加达默尔:《哲学解释学》,中译本,第38-49页;靳希平:《海德格尔早期思想研究》,上海人民出版社1995年第1版;张汝伦:《海德格尔与现代哲学》,复旦大学出版社1995年版。
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