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法律实在性讨论(下) ——为概念法学辩护(4)
www.110.com 2010-07-24 13:00

  [10]对现实主义法学的描述和批评,还可参见:[英]哈特《法律的概念》,中译本,第7章“规则怀疑主义”;德沃金:《法律帝国》,李常青等译,第5章“实用主义和人格化”,中国大百科全书出版社1996年1月第1版。但是,根据马丁·戈尔丁的看法,一些被称为实用主义者的法学,和严格意义上的现实主义法学是有重要区别的。有三个人的法学主张经常被人误解,即霍姆斯(OliverWendellHolmes)、格雷(JohnChipmanGray)、庞德(RoscoePound),错误地把他们归入规则否定主义。在霍姆斯之前,美国法学,以兰德尔(ChristopherColumbusLangdell)为代表受英国18世纪法学家布莱克斯通(I.W.Blackstone)的影响,接受司法判决的宣告理论,兰德尔在其1871年《合同案例书》和1905年《衡平法概论》阐释了概念主义的观点,认为法律是由有限数目的基本理论和原则组成,法庭只是宣布法律而不是创造法律,法律只能从基本学说和概念中逻辑地发展。霍姆斯反对把法律看成是一个逻辑自洽推演的体系的观点,他在1881年《普通法》一书和1897年《法律之路》一文中,吸收功利主义,提出普通法的发展原则是立法的、以政策为基础的法庭判决,“法律的生命不是逻辑而是经验”,但他没有否认法官一般受规则的约束,只是主张法官可以考虑政策问题,通过法官故意的逻辑形式的“错误”发展法律。在霍姆斯看来,法律规则是“坚硬的事实”,只有“坏人”才会认为法律不过是法庭决定的概括性预测。格雷在1909年《法律的性质与来源》阐述了以下观点,“对法院将要做些什么的预言……即我之所谓法律”,他的真正目的在于批评萨维尼的历史学派,认为历史学派不过是一种版本的宣告理论,即法官的任务是发现事先已存在法律(民众精神),然而法律和法官创造的法律之间有真正的间隔,法规的解释仍是法庭的事情。格雷最终仍然保留了实证主义传统,他只是利用“间隔”突出法庭的地位,即法律是有法庭在确立法律权利和责任时遵从的普遍规则组成。格雷在他的专长财产法领域,仍然属于概念主义。庞德在1908年出版了《机械的法理学》,受德国法学家耶林的影响,既谴责没有规则的法律,又强调对案件中事实的敏感性,开创了他的“社会学法学”。他在1913年开始发展社会利益理论,社会利益是一种最普遍的个人利益,可资法庭和立法为政策判断。同时,针对社会利益理论中并未提供有关冲突的利益的评价标准,他从德国法学家约瑟夫·柯勒那里受启发提倡以“关于文明的司法假定”填补这一间隔。但是他一直没有放弃以规则为指导的想法。以上可参见I.W.Blackstone,Commentaries;C.C.Langdell,CasesonContractsvi(Boston,1871);C.C.Langdell,BriefSurveyofEquityJurisprudence220(Boston,1905);OliverW.Holmes,TheCommonLaw,Ed.MarkDeW.Howe,Boston1963,(firstPublished1881);O.W.Holmes,ThePathofLaw,10Harv.L.Rev.457,466(1897);JohnC.Gray,TheNatureandSourcesoftheLaw125,2nded.(Boston,1963);RoscoePound,MechanicalJurisprudence,8Colum.L.Rev.605(1908);R.Pound,TheEconomicInterpretationandtheLawofTorts,53Harv.L.Rev.365,383(1940);R.Pound,ASurveyofSocialInterests,57Harv.L.Rev.1(1943);R.Pound,OutlinesofJurisprudence,5thed.(1943);[美]马丁·戈尔丁:《美国20世纪法理学与法哲学》,《南京大学法律评论》总第3期,第5-10页。

  [11JohnDickson,LegalRules:TheirFunctionintheProcessofDecision79,842,857,851,860(n.51)U.Pa.L.Rev.833,843(1931);JohnDickson,AdministrativeJusticeandtheSupremacyofLaw,141(N.Y.1955,初版1927)。现实主义答辩的意见参见FelixS.Cohen,EthicalSystemsandLegalIdeal,12.N.16(Ithaca,N.Y.1959,初版1933);FelixS.Cohen,TranscendentalNonsenseandtheFunctionaApproach,35Colum.L.Rev.809(1935)。

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