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法的概念:规则及其意义——梁漱溟法律思想研(3)
www.110.com 2010-07-24 13:00



  所发挥仅至民有 (of the people) 与民享 (for the people) 之意思而止,而民治 (by the people) 之制度或办法,则始终不见有人提到过。更确切地说:中国人亦曾为实现民有民享而求些办法设些制度,但其办法制度,却总没有想到人民可以自己作主支配这方面来,如举行投票表决,或代议制等。20

  综合上述两点,可知漱溟实际所强调者乃达成“民有”至“民治”的由诸多具体程序和层面所构成的“技术性要素”,包括很多积久成例的不成文的习惯在内,实即一套客观法制化的收集、整理和表述“公众意见”的“讲理”的途径,“讲理的地方”。换言之,亦即包括梁氏在内的新儒家们念兹在兹、作为“新外王”的核心内容的保障“法乃公众意见”的客观法制化的“政道”。21

  一九七八年五月十五日,梁氏在全国政协讨论宪法时曾作题为《宪政与专政》的书面发言,其中一段话有助于理解这一点。他说:

  固然任何国家的治理都必要有法制才行,但在专政国家是党权高于一切的,所有法制不过是执政者手中的工具。工具是可以随时取舍来运用的。我们建国初期设有政法学院,不像一般所用“法政”一词,却颠倒而说“政法”,意味着法律制度应顺于政治运用。22

  这里的症结是“法律制度应顺于政治运用”,则此“法制”当然不是“公众意见的表达”,而是“专政”,亦即“专制”的爪牙的恶法。仅从技术性设置着眼,则问题就在于没有一个保障“公共意见”的达成与表述的安全而有效的管道。

  因此,梁氏所谓法乃公众意见的观点,特别是有关“公众意见”的形成、搜集和表述形式的客观程序化的运作机制的论述,乃将法律本身的“合法性”与其形成的程序合法性挂钩,其所表明的不仅是法与法律、应然与实然的区别,而且揭示了新儒家对于人性的高度怵惕,即对恒具僭妄冲动、以片面“人意”冒充“法意”的负面人性的警惕,及由此而引发的对于外在性的制度设置的用心。正是在这一点上,可以说新儒家继承而又发展了中国传统的治道与治式,而为接引现代型的西方“法治”开道。

  细究一下,这里我们可以看到梁氏法律理念中所烙刻的中、西法理的印记。撇开中国传统一面不说,仅就西方的影响而言,检索梁氏全集可以看到,早在一九三0年,漱溟在谈到西方的民主宪政之“合理”时,即慨然于西方“法律是出于公众意思所订定”;23 而在六年后出版的《乡村建设大意》中,复指出“西洋的所谓法律,就是团体里面大家的一个公意;而团体公意如何见呢?就得由(选)票上见。”24 由此,漱溟以“公众意见”为法意作结,不得谓未有泉源。罗梭氏的“全民意志”(general will)说深刻影响了近代西方的法理,也在二十世纪的中国找到了诸多的共鸣。上举漱溟其说,不过一例。而由“新儒家”的先驱来做此“冰人”,正可谓意味深长。我们可以看出,儒者的漱溟之所以在晚年一再强调“法治”的重要性,三十年里“和尚打伞,无法无天”的现实惨痛固为外在的刺激,而就个人学思的脉络来看,实已于此早埋伏笔矣。

  此处尚应指出的一点就是,漱溟一再强调法律为“国”人的公众意见,表达的应当是“国”人公共的意思,从而才为“国”之法律。这一个“国”字,看似清淡,老生常谈,其实不可轻忽。因为老中国是一个文化共同体,近世发生的所谓“中国问题”的内容之一就是“救国建国”,即建立民族国家,既在实现此一文化共同体从“天下”到“国家”的转型,同时并实现朝代国家向民族国家的转型,而蔚成一“中国”,世界文明共同体中的一员。对此脉络,漱溟心知肚明,致意再三。因此,“国法”一辞不仅是“天理-人情-国法”谱系中的一环节一部分,同时,它彰显的是现代民族国家的公共意志和公共理性。法律的俗世性于此保留,俗世之法的合法性,如前所述,却深蕴于作为一个民族国家的文化共同体的公共意志的判断之中,从而,扎根于中国人文的理想与理性之中。而对于中国人文的理想与理性的追问,必反过来催生和深化立基于此的中国的法意,进而为中国的法制的成型提供精神资源。正是基此转圜,所谓的“公众意见”被赋予了文明类型的背景,法律信仰与民族国家发生了不解之缘,法律的合法性变成了对于文明类型的理想和理性的解读。
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