法律关系的元形式--分析法学方法论之基础(7)
www.110.com 2010-07-24 13:00
请求权的概念是德国法学家温德夏特创制的,上面已经指出,请求权与(狭义的)权利概念的内涵是基本一致的,其义都是要求他人做什么或不做什么的权利。但是,民法学上的所谓“请求权与其基础权利关系”理论使问题变得复杂了。这一理论说明,请求权的概念主要侧重于它是因原权利受侵犯而生的一种救济性的权利。[注释]而不是侧重于它是一种独立的权利元形式,尽管“请求”二字形象地标示着它是一种独特的权利形式。所以,请求权的概念不能与本文所界定的狭义的权利概念画等号,正如“公民”的概念,尽管它也指人,但它也决不能与“自然人”的概念画等号。
在使用请求权的概念时,“请求权”这三个字还令人常常将请求权概念幻觉为:如果某人有请求权就是意味他有实施“请求”这一行为的权利,从而将“请求权”与“请求的自由”两个概念混淆了。在许多情形下,某人不具有请求权,但不能据此否认他的“请求的自由”。这一问题在诉讼法的理论上就表现为胜诉权与诉权的关系问题,在诉讼法上“不具有胜诉权”并不意味“不具有诉权”,其中的道理是一样的,这里不再赘述。
2.支配权(Herrschaftsrechte)与自由的概念
支配权系指直接支配权利客体之权利,它在本质上是一种自由,但是,支配权的概念在外延上比自由要小,因为自由的内容可以包括各种各样的行为,而支配行为只不过是其中的一种行为而已,所以,如果用支配权这样一种非纯形式上的定义来表示一种权利的基本类型,显然是不严谨的。
3.形成权(Gestaltungsrechte)与权力的概念
形成权概念是经过许多法学家的思索才最终明朗的,1889年德国法学家Enneccerus在其关于法律行为的著作中论述了难以纳入当时的权利体系中的“取得之权能”的概念(Erwerbsberechtigungen),这是形成权概念的最初发端,其后国际私法学家Zitelmann在此基础上提出“能为之权利”的概念,最后,1903年Emil Seckel用十分妥当的语词将这一新的权利类型凝炼为“形成权”的概念,[注释]意即形成法律关系之权利,所以,形成权的严格定义系指通过法律行为使特定法律关系发生、变更与消灭的权利,可见,它与本文所界定的权力的概念是一样的。所以,德国民法理论上的形成权是一种权利的元形式。
4.抗辩权(Einrede)与豁免的概念
在德国民法学中,抗辩权系指“因请求权人之行使权利,义务人有可以拒绝其应为给付之权利者”。具体类型如同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等,本文认为,民法上抗辩权的本质是在权利冲突时,一方权利人通过“抗辩”这种法律行为否定对方权利、肯定己方权利(无义务)的权力[注释]所以,抗辩权概念与本文所界定的豁免的概念实在是大相径庭。在英文中与抗辩权相应的词是plea,而不是immunity这也是一个很好的证明。所以,可以说,德国民法理论中没有一个明确概念,可以与本文的豁免概念相对应。
如果我们要将权利元形式理论引入中国的法学研究中,我们面临的一个基本任务就是,如何用汉语凝练一套新的术语来表述这些基本概念,以避免现有概念所造成的混乱。这里,本文提出一个初步方案,供法学界参考。如下:
术语的构造遵循这一规则,即每一个术语的结构都由三个字构成,第一个字表示此权利类型在法律形式上的特点,如“请”、“可”、“能”、“抗”等,第二个字都是“为”,因为权利的内容就是行为,[注释]第三个字都是“权”。[注释]这样,权利的四种元形式就可以用以下四个新术语分别表示:
权利元形式一:请为权,即(狭义的)权利
权利元形式二:可为权,即自由
权利元形式三:能为权,即权力
权利元形式四:抗为权,即豁免
七、复合性法律概念之分解:个案演示-作为方法论的法律关系元形式理论之应用
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