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法制建设的正规化和非正规化(2)
www.110.com 2010-07-24 13:00

  法制建设的正规化具有以下几个特点:第一,正式性,得到国家的正式承认;第二,规范性,有严格的法律规定,第三,程序性,实体权利的取得和行使必须经过法律规定的程序,如立法程序、司法程序,司法考试、国家学位考试等等;第四,专业性,有专门从事法律工作的人员,这些人受过专门的法律教育,他们是一个国家法制队伍的“正规军”。而法制建设的非正规化,则往往没有国家的正式承认,缺少权威性;缺乏严格的法律规定,即使有规定也比较含糊;实体规则与程序规则合而为一,流于自然;不需要专门从事法律工作的人员,也无须进行专门的法律训练。法制建设的正规化与非正规化相比,无疑具有规则明确、对执法者偏袒的有效限制、科学化程度高,办事效率高等优点。但由于它不易掌握,专门化,往往使人产生神秘感;一般人对法言法语生疏,不容易接近;程序繁杂,当事人有时觉得在被别人操纵;有时一个极简单的事实,也要经过法定程序的认定;再加上官僚主义作风,繁文缛节,一个案子很长时间不能解。由于上述种种原因,尽管正规化的法律制度有许多优点,但有时人们宁愿选择非正规化的形式解决问题。

  非正规化形式的最大缺点是法制化程度低,有时无明确的法律规则作为处理问题的依据,“依情不依法”,往往以旧的道德、习俗作为依据,不是着眼于分清是非,而是“和稀泥”,但它毕竟是从群众中产生的、人们习以为常的解决争端的形式。

  三、社会发展与解决争端的方式-日本、美国与中国的经验研究

  法社会学家很早就注意到,随着社会经济的发展,人们之间会产生越来越多的争端,但争端并不都是通过正式的解决办法,特别是诉讼的方式解决的。人们就井选择正规化还是非正规化的形式解决争端,在不同的国家、不同的历史时期有不同的经验。下面我们看一下美国、日本和中国的经验。

  日本学者小岛武司认为,以美国为代表的西方国家,鼓励人们之间的争端通过诉讼得到解决,随着诉讼的增加,加重了法官和律师的工作负担,引起法官和律师社会需求的上升,进而涉及到法学教育,扩大法学院的规模,增加法学教授和学生的数量。这实际上是一条以司法为中心的“大司法制度设计”。而日本则选择了一条抑制诉讼,鼓励调解,限制司法规模的“小司法制度设计”。随着争端的增加,诉讼数量的增加,日本并没有像美国那样扩大司法规模,增加法官和律师的数量,而是采取一种有意减弱司法作用的战略。1920和30年代日本先后在不同领域发展起调解制度,1940年代又进一步规定所有民事争端必须首先进行调解,只是在调解不成时,才进行审判,这使日本成为发达国家中诉讼率最少的国家。1

  在美国,许多学者发现,虽然美国的诉讼数量很大,以至出现诉讼爆炸的问题,但仔细分析,大量的诉讼并不是通过法院的审判解决的。大约有90%以上的刑事案件是通过控辩交易的方式解决,而根本不通过开庭审判。在民事案件中,以合同案件为例,早在1960年代美国学者马考利(S. Macaulay)就指出,商人们典型的处理他们之间纠纷的方式是通过商业习惯,在发生合同纠纷的情况下,很少请律师;请律师的合同纠纷很少上法院解决;而上法院解决的合同纠纷通过开庭审判的方式解决的又占很少的比例。由此,马考利得出了一个著名的结论:商人们长期在一个商业圈内活动,对他们来讲保持他们之间长久的业务联系比一场官司的胜负重要的多!2另一位美国著名的法社会学家弗利德曼(L. Friedman)则从历史的角度分析了美国应对“诉讼爆炸”的方法。他指出,1850年左右美国商业的增长给法院的审判带来了极大的压力,当时面对这种压力美国并没有采取单纯扩大法院规模的方法,而是双管齐下,一方面截流,限制法院审判的数量,通过提高诉讼费和通过法院规则,阻碍当事人通过法院解决纠纷,减少诉讼请求;另一方面,开源,发展院外的解决纠纷机制,如调解和仲裁,鼓励和解和妥协。

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