还应该看到,在人们选择解决争端的方式时,我们往往注意理性的因素,把人作为“理性的人”或“经济人”来看待。但是,在许多场合人们并不是完全凭理性行事的,有时往往是非理性因素在决定着采取什么样的解决纠纷方式,凭一时的冲动,我们经常听到的一句话打官司是为了“不蒸馒头争口气”,或者为了报复或羞辱对方;当然,有时在进行利益计算时,很难把政治的、经济的、文化的或其他的社会利益放在一个平台上去衡量。因此,虽然制约人们选择解决纠纷方式的因素有很多,但需要具体问题具体分析,一个理论或一个因素在分析某一类案件或情况时可能比较适用,而把它拿来分析另一类案件或情况就不一定适用。
没有一种包罗万象的能解决一切问题、适用于一切情况的万能理论。
五、中国法制发展战略的选择
1. 向正规化的发展
越来越多的法律、诉讼、律师和法学院学生
(1) 立法
表2 1949-1978年和1979-2004年中国立法数量比较
(2) 司法:1980年100万件,2001年600万件,其中民事1986年98万件,2001年345万件,经济,48万件,2001年115万件
(3) 法律职业,律师:1957年3000人,1998年11万人;法官文革前50000人,现在24万人,文化程度的变化,司法考试制度
(4) 法学教育:文革前四院、四系,现在300多所大学法律专业,毕业生1000人/年发展到30000人/年
2. 中国正规化的法制建设与发达国家的差距
图6-9 世界一些国家法律职业的比较(1990年)
世界各国法制发展模式的差别,一个国家用正规的法律制度解决的问题另一个国家可能用非正规的法律制度解决,一个国家正规化法制队伍,法官、律师、警察所处理的问题另一个国家可能用非正规的法律队伍,调解员、仲裁员、治保人员解决,如何衡量一个国家法制发展的水平,只靠正规的法律制度有时并不能够说明问题,要看法律是否适应社会发展,“书本上的法”与“行动中的法”。
日本的小司法与美国的大司法路线,中国要寻找自己的道路,(1)法制建设的正规化要加强;(2)加强正规化不意味着放弃非正规化,要加强引导,是正规化与非正规化相结合,而不是一味的提倡用诉讼解决纠纷,强调自己解决;(3)中国法制现代化的道路面临着双重的使命,加强正规化建设,吸取发达国家法治现代化过程中的经验与教训,“东方的经验”,不要盲目。现代与后现代。建立公民自治的社会,建立一个和谐的社会是我们的目标,而不仅仅是一个法制社会,或警察社会,在政府和国家之外发展社会自治,充分运用中国传统中有益的成分。
中国在大力发展正规化法制建设的同时,必须大力发展非正规化的法制建设,保持自己的民族特色,反对法律异化,马克思主义“还法律于人民”的需要。对法律发展正规化和职业化的反思,双重作用。
参考文献:
1 参见小岛武司:“比较法在移植外国法律中的第二任务”,载沈宗灵、王晨光编:《比较法学的新动向》,49页,北京:北京大学出版社,1993.
2 See Stewart Macaulay, Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study, 28American Sociological Review55(1963)。
3 See Lawrence Friedman, General Theory of Law and Social Change, in J. Ziegel, Law and Social Change, Toronto: Osgoodhall. Law School, York University, 1973.
4 See Max Gluckman(1969), Concept in the Comparative Study of Tribal Law, in Laura Nader, (ed.), Law in Culture and Society, Chicago: Aldine, p.349.
5 See D. Black, Behavior of Law, pp.40-41, Academic Press, 1976.
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