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法律的不法与超法律的法(3)
www.110.com 2010-07-24 13:00



  “从这种考量出发,我认为,那些抑制人性而做出前后不一的判决和清楚地知道由于弃绝法律而判死刑的法官,必须受到指控。”

  3.来自哈勒(Halle)的报道说,助理行刑官(die Scharfrichtergehilf)克莱因(Klein)和罗泽(Rose)积极参与无数起已决死刑的非法行刑。克莱因于1944年4月至1945年3月共参与931起死刑判决的执行,为此他领取报酬26 433马克(RM*)。对他们的判决显然是根据盟军(对德)管制委员会发布的第10号法令(《反人类的犯罪》)来作出的。“两被告完全自愿地执行其令人恐怖的职业,而对每一个行刑人而言,他是完全自由的,随时找到健康方面的或其他别的什么理由从其活动中退出来。”(《自由民主报》,哈勒,1946年6月12日)

  4.在萨克森州,还有下面这个案件也广为人知(据总检察官J. U. 施罗德博士1946年5月9日文):1943年,有一位在东部前线服役的萨克森士兵,他被命令看押战俘,但从其岗位脱逃,因为“讨厌看押战俘这种不人道的行为,也许还包括对希特勒军队服役感到厌倦”。他在逃亡时忍心不下而顺道看望了自己妻子的住处,在这里被发现,据说是被一位警官抓捕的。他冷不防夺下警官子弹上膛的公务用手枪,从背后一枪将警官射死在地。1945年,他从瑞士返回萨克森。他被逮捕,检察机关曾准备就其狠毒地杀死国家官员而向他提起控诉。但总检察官签发了释放和中止诉讼程序的命令。他把(《刑法典》)第54条看作是既定的前提。据此他对紧急状态不负责任(原则)进行了论证:“凡过去从维护法律的立场(Rechtwahren)而发布的法,现在不再有效。就我们的法律观点看,从希特勒和凯特尔*军队脱逃绝不含有任何过错,它们不能使脱逃者蒙羞,成为惩罚其人的辩护理由;它们也不会使脱逃者负有罪责。”

  故此,有关法律的不法及与实证主义斗争的超法律的法这样的观点到处都被接受下来了。

  德国法律界毫无自卫能力抵抗具有专横的、犯罪内容的法律。因此,实证主义根本没有资格通过自己的力量来寻找效力的根据。

  三

  事实上,实证主义由于相信“法律就是法律”已使德国法律界毫无自卫能力,来抵抗具有专横的、犯罪内容的法律。在此方面,实证主义根本不可能依靠自己的力量来证立法律的效力了。它相信自己已证明了法律的效力,其根据是:法律着魔似地拥有权力,就使自己得到贯彻执行。然而在权力基础上所建立的,或许只有必然(Muessen),但从来不会是应然(Sollen)和价值(Gelten)。其实,法这种东西只建立在一种价值上,此价值内含于法律之身。当然:任何一种实在法,若不考虑其内容,自身均拥有一种价值:有法总是还好于无法,因为它至少还产生了法的安定性。但法的安定性不是法必须实现的唯一的价值,也不是决定性的价值。除了法的安定性之外,还涉及另外两项价值:合目的性与正义。在这一价值序列中,我们把为公共利益的法的合目的性放在最后的位置上。绝对不是所有“对人民有利的东西”都是法,而是说凡属法的东西,凡是产生法的安全性和追求正义的东西,最终都是对人民有利的。法的安定性,是任何实在法由于其实在性而拥有的特性,它在合目的性与正义之间占有颇受注目的居中地位:它一方面是为公共利益所要求的,但另一方面也为正义所要求。或者说,法应是安定的,它不应此时此地这样,彼时彼地又那样被解释和应用,这同时也是一项正义的要求。在法的安定性与正义之间,在一个虽内容上尚可辩驳、但属实在的法律之间,在一个虽属公正、但尚未浇铸成法律形状的法之间,若还存有争议的话,那么事实上正义同它自身、表面的正义与实际的正义之间还存有冲突。新约福音书对这种冲突作了精彩的表达,一方面它命令:“应当服从掌握你们权柄的当权者?quot;但另一方面又要求:”应当顺从神,更甚于服从人。“正义和法的安定性之间的冲突是可以得到解决的,只要实在的、通过命令和权力来保障的法也因而获得优先地位,即使其在内容上是不正义的、不合目的性的;除非实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度,以至于作为”非正当法“的法律必须向正义屈服。在法律的不法与虽内容不正当但仍属有效的法律这两种情况之间划出一条截然分明的界限,是不可能的,但最大限度明晰地做出另外一种划界还是有可能的:凡正义根本不被追求的地方,凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方,法律不仅仅是”非正当法“,它甚至根本上就缺乏法的性质。因为我们只能把法,也包括实在法,定义为不过是这样一种制度和规定,即依其本义,它们注定是要为正义服务的。按照这个标准衡量,纳粹法的所有部分都从来没有达到过有效法的庄严地步。希特勒人格中的突出个性,虽然由此出发铸造了全部纳粹”法“的性格特征,但完全缺乏真理感和正义感:因为他缺少任何真理感,所以他能够屡屡在雄辩的演讲中获得成功,毫无羞耻和顾忌,也就不可能使用真理的腔调;因为他缺乏任何正义感,所以他才有可能毫无顾虑地把最极端的专制上升为法律。他可以在其掌权之初对波登巴案谋杀凶犯(die Potempa-Moerder)发去同情电文,而在其统治将终时对1944年7月20日牺牲的烈士们进行残酷折磨。在纪念波登巴案判决时,阿尔弗雷德?罗森贝格*在《人民观察家报》撰文对此就已经提出这样的理论:人,各不相同;谋杀,也各不相同;在法国根据法律,暗杀和平主义者饶勒斯*,不会与试图暗杀民族主义者克列孟梭*相提并论;一个行为人若是出于爱国的冲动而犯罪,他就不可能同另一个行为动机旨在反对人民的人(按照民族社会主义的观点来看),遭受相同的惩罚。据此它一开始就表明:纳粹主义的”法“故意要取消同样的事情同样对待这一正义的本性规定的要求。所以,就此来说它根本就缺乏法的本性,它不仅一点儿也够不上是非正当法,而根本就不是什么法。特别是,那些条款规定,即纳粹党用来打压任何其他党派的部分特性而攫取国家全权(die Totalitaet)的规定,则更是如此。更进一步说,所有将人作为劣等人(Untermenschen*)对待、否认人具有人权的法,都缺乏法的本性。而且,一切以刑罚相威胁、根本不考虑犯罪的不同严重程度而只图眼前威吓需要的法,一切对严重程度极不相同的犯罪采取同一种刑罚(通常采取死刑)的法,均不具有法的本性。所有这些,都只是法律的不法的(个别)例证。
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