“伦理法”的是与非(6)
www.110.com 2010-07-24 13:00
(二)“伦理法”之概括应该基于古代中国独特的法律渊源体系
在伦理法的渊源体系中既有正式的法律渊源,也有非正式但起着极为重要作用的法律渊源 ,后者突出了伦理法的特性。
前者主要指各朝各代正式制定的律、令、格、式等由国家正式制定的法律规范形式,后者 主要指家法族规、儒家经典,称它们为准法律规范毫不过分。
在封建社会,各王朝为了借助家族的力量进行统治,国家的司法权下移,家族承担了重要 的执法角色。从唐代以来迅速发展起来的家法族规是一个非常明显的例证。“家法族规虽非 国家的有关立法者或立法机构所订立,但它们从问世以来几乎一直得到上自朝廷下至地方官 府的支持和提倡。”[16](P161)就纠纷的处理而言,“众多的家法族规都明文规定,家内族 内发生的争端应先在家中、族内处理,对于径自告官者就要予以惩罚。有些地方官府也公开 认同这一先告程序。”[16](P189)这就意味着家法族规是伦理法体系中非正式的法律渊源。
伦理法是以儒家思想为根本指导的,而儒家思想对法律的影响,在很大程度上是通过它的 载体即儒家经典对法律长期、全面的渗透来实现的。儒家经典主要指被后世合称为“十三经 ”的十三种主要典籍,这些典籍在漫长的时间内,对中国古代文化发挥着指导和统领的作用 。这些经典经过“引经决狱”、“引经注律”、“纳礼入律”等阶段实现了对法律的全面渗 透。在司法实践中,执法官常常引用儒家伦理思想的总体精神,去指导具体案件的定罪量刑 。特别是那些事实清楚,却不好定性的案子,其断案依据,不少是比照儒家经典浓厚的伦理 观念提出的。儒家经典在法律实践领域中发挥了具体调整法律关系的作用。
(三)“伦理法”之概括应该基于中国古代特殊的法律推理和法律教育方式
推理是从已知的判断推导未知的判断的活动。在以制定法为主的法律体系中,制定法是一 切法律推理的基本前提。但在中国古代的司法实践中,儒家经典却往往是推理的基本前提。 在古代中国人看来,司法审判并不都是为了判断是非、求得公正、伸张权利,有时不过是为 了化冤解仇,求得人与人之间的和谐安宁而已。在这中间,与其说国法重要,倒不如说伦常 、人情更重要[17](P94-95)。为了达到这种权衡,即使引经的做法有牵强附会之嫌,也不顾 惜。目的不过是天理、国法、人情融于一体,以达到司法审判的最高境界。在礼与法矛盾的 情况下,可以以礼破法。这便是古代法律推理的重要特点。
“伦理法”模糊了法律与道德的界限,并且道德在价值层面上高于法律,因此,对于执行 法律的法官来说,懂得道德或礼所包含的“法意”比记住法条和墨守法条更重要。法律教育 无法真正开展,法律知识的获得具有明显的经验性。
(四)“伦理法”之概括应该基于特殊的法律机构的制度设计
中国古代,司法权附属于行政权,行政与司法合一。首先,皇权凌驾于一切权力之上。在 某种程度上,可以说皇帝是最高的法官,最终的裁判者。皇帝既可以通过“三复奏”、“五 复奏”制度,将判处死刑的权力集中到自己手中,还可以不经司法机构直接断狱,并且有权 改变司法机构的裁决。此外,皇帝可以通过大赦、恤刑等手段赦免犯人。虽然皇帝干预司法 ,形成对司法的监督,有利于杜绝或减少冤狱,但另一方面,皇帝对司法的干预也不可避免 地破坏了司法活动的正常运行。而“地方法律设施的特点有二:一是中央对地方司法的控制 日趋严格;二是行政长官一般也兼任司法长官,行政与司法是合一的。”[18](P442)按照三 权分立理论,行政与司法的合一,便会形成行政机关的专制,民主的前提是司法的独立。伦 理法不需要如此,因为它本身就是为专制服务的。
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