在这一过程中，我们也会明显地发现，前一阶段问题的解决总是后一阶段问题解决的前提和基础，后一阶段问题解决则是解决前一阶段问题的目的。在此意义上，逻辑的结论必然是，在司法活动中，法律事实的寻找、发现、分析和梳理是解决整个案件总前提。尽管梳理好了法律事实，也会因种种原因而办错案，但这只是偶然现象。没有梳理好法律事实而办错案，则几乎可以认为是必然现象。在这里，我们可以进一步领略法律事实在整个司法活动中的前提作用，也会进一步领会“以事实为根据”的含义。尽管这里的事实，往往依然是法官们所认定的“证据事实”，而不是所谓完全“客观”的事实。

　　第二，法官分析法律事实以发现法律。司法活动过程中所面对的案件，既可能是简单案件，也可能是复杂案件，还可能是疑难案件。简单案件无须多说，对复杂案件和疑难案件，人们却多有误解，误解的主要表现就是将两者混淆。

　　其实，复杂案件不等于疑难案件。疑难案件既有可能是复杂案件，也有可能是简单案件。简单案件与复杂案件的相区别的主要标志在于一个案件法律关系的单一还是多样，当然即使在法律关系单一的案件中，因为法律关系之主体、客体或者内容的影响也可能成为复杂案件。在复杂案件中，只要法律事实是清楚的，法律关系是明晰的、法律规定是无漏洞或冲突的，那么，它就不是疑难案件。这事实也就表明了疑难案件的标准。

　　我们认为，疑难案件大体有三个方面的判断标准：其一是法律事实之疑难。即法律事实的认定往往云遮雾绕，使人难以知其面目；其二是法律关系之疑难，即法律关系枝枝蔓蔓，令人难以理清头绪；其三是法律规定之疑难，即法律规定模糊、缺漏或冲突，叫人一时无所适从。这三者可能同时出现，也可能单独存在（其中法律关系之疑难往往以法律事实之疑难为前提），但只要存在其中任何一个方面，都可称为疑难案件。

　　可以认为，在前两者疑难不解的情况下，案件往往成为“死案”，按照现代法治原则，法官在处理时只能“事（罪）疑存无”了（从此也可进一步看出案件事实的解决在司法过程中的前提地位和作用）。但在前两者已然明晰，而法律对之或未规定、或规定模糊的情形下，又怎么办呢？这时，就需要法官在案件事实和法律关系中发现法律。本来，“法在事中”，这是一个不争的事实，也在前述关于“事实的规定性与法律规范”中得到论述。但如何在事中发现法律，却又是一个十分重要的制度性安排。一般说来，近代以来，在制度上立法者被安排为在事中发现法律。但当司法者面对案件事实在法律规定上的模糊不明或明显漏洞时，它们也不是消极被动的。相反，它们对案件事实的解释在处理案件中起着决定作用，从而成为个案解决的“立法者”。

　　这一过程，其实就是法官在个案中发现法律的过程。发现法律或者法律发现所指的是：司法者在处理个案过程中发现案件事实中所蕴含的规则或者通过事实解释在法律渊源中发现法律。“我们把法律发现聚焦在如何寻找正当的个案裁判，发现针对个案的解决方式，成文法律只是解释该方法的适当论据……法官等处理案件，在弄清事实的基础上，必须进行针对个案的法律发现，哪怕是简单的部门法识别、法规识别，其实也是进行法律发现的过程。”尽管我对本书另一作者陈金钊关于法律发现这种描述持有不同看法，但这些观点大体上还是能够表明法官在个案裁判中发现法律的原因和意义。如果借用庞德分析普通法传统形成的原因（法律家注重从现有的学说和规则中进行类推）时的话讲，则“这既是因为人们认为法学家和法官只能发现法律而不能创造法，也是因为基于社会利益保障。稳定性和可预测性要求法官或法学家适用法律时，要根据众所周知的技巧，根据现有的前提进行推理；第二个因素是努力使法律表达人们向往的永恒不变的理想。”

　　司法过程中的法律发现只有在疑难案件中才显得更有意义，尽管在其他案件的处理中也存在着法律发现问题。因为只有在疑难案件中，案件事实的规定性和法律的冲突、模糊或者漏洞之间存在抵触，从而也才需要充分发挥法律家们在个案处理中发现法律的创造精神。因此，在一般案件中法官适用法律的活动不是这里所阐述的法律发现。