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公权合法性的法律基础:法律主义的观察(2)
www.110.com 2010-07-24 13:00



  国家公权的法律基础,同社会权利的法律基础一样,被设定为“合意法”。这与中华法系向来固定的惩罚规则的王法意义,大异其趣。合意法思维,着力于法律规范性的建构方式和程序,因此在思维的角度,它不是单纯的道德性声明,与卢骚这样进行社会公意观察的思想巨人,也同样保持了敬畏的距离。与道德学说、政治学说包括与民主主义保持距离,主要是合意主义在“话语格式”上,与他们是不同的。这种不同体现在,政治或道德民主主义,着力于自由意志的社会表达,而合意主义着力于自由意志的法律规范性表达。因此,合意法遵循的是一种“法律主义”,它企图避免政治道德主义和法律主义两者之间出现表达混淆。

  从法律主义的角度,进行溯源性考察,合意法学的观点,找到的是希腊罗马的源头。在鲁伊吉。拉布鲁纳(Luigi Labruna)《单纯合意即形成债》一文中,作者指出:“合意(consenso)不仅是民法法系和普通法系的传统,而且是现代契约法的基础。人们可以在古老的地中海人民――罗马人的法律中,寻觅到合意主义的诸渊源。”民事合意主义,作为建构契约法律的思想原料,存在了悠久的时光。同时,现代合意法思想,也是经济主义的一个产物,它不是单纯政治性建构学说的自撰,乃是站在市场交易的社会场域,来反思性地观察法律。因此对于合意增益理论,这类从经济学家那里飘来的甘露,或者甚至可以说法律经济分析旁敲侧击的赋与,合意法学是毫不犹豫地进行接纳。

  债的产生,基本途径是合意。这是民事利益得以合法主张的法理所在。在国家公权方面,行政义务的产生,这种“行政债”的形成,是什么?如果没有某种基础性社会同意,或者法理基础,国家公权要求公民履行行政义务,是合适的吗?国家公权的行使,在现代是需要法律合法性的,法律的合法性,即法律的属性确定,它究竟是一种社会合意规则,还是基于先验主义的政治权力逻辑,罔顾社会意志的单纯国家意志建构?从本人有限的社会常识,以及面对自然确认的人际伦理,我不得不将国家公权的法律基础,界定为合意主义法律。这就和民事合意主义产生了某种相似性。但是,民事合意主义,本身不能直接成为公法的合法性起源。经过界定加工,我讲公法合意主义,视为一些社会元素的组合,如果失去这些元素,法律可能不再是合意法:

  1、 立法程序的合意性建构;

  2、 立法对社会合意的规范性维护;

  3、 立法对暴力命令的必要性排除;

  4、 适法行为的和平。

  首先,基于法律主义的观点我们认为,立法是调整社会生活的规范性建构。社会的发展方向和面貌,直接影响社会的整体利益和个体利益。在大生产和大交换的社会,成功的社会组织,影响生产和交易者的利益。为了形成人际的公平关系,因此必须探索公平的实现方式。法律主义的公平,本身只能在法律权利的建构过程中得以体现。因此,在法律意义上,公平不是生活性的公平,或曰事实性公平,乃是在生活与事实的基础上,对公平的规范性建构。“公平”,在社会博弈环境,不是对自然秉赋的干预,而是规则的合意,以及合意规则下,自我选择行为方式。法律权利平等,成为建构社会公平的基本要求。公平在社会博弈中的可靠共项,就是“同意”。立法程序的合意性建构,就是建立社会主体“同意”的社会博弈规则。显然,单边主义法律、秘密立法活动,在立法机制方面,出现了对公平的背反。着力于立法机制,是合意法学避免“法律理想主义”的指责,在现实中发现的合意酿造平台。

  在市场化社会,在新型交易盛行的社会平台,为增进交易频度和规模,提高交易效率,保持交易总量递增,社会合意的方式,需要得到法律的规范性维护。因此国家公权,对于无损社会安全的交易行为模式,应当在规范的层面,给予维护。比如,对于民间借贷,法律不应过多地干涉。由于我们相信社会资源的自组织,是一个利益优化模式,在社会的自组织生成过程,社会的合意频繁产生,如不能被有效维护,社会的充分交易模式,必然受到影响。这不仅是在国内交易的方面如此,在国际化背景下的交易,同样也需要对合意进行维护。抛开对国际化放任生态、文化影响控制的负面因素,确立国际化的正当含义,显然是在促进交易和合意方面。为何自由化在经济方面取得成功,主要是合意被有效维护。但是,一些别有用心的人,总是以向“自由化”、“中国自由主义”,以及为增进国家利益、社会利益的主张泼污水为乐,故合意法学几乎要回避“自由”的言辞表达。合意法学主张社会合意,这既是对恶人攻击的回避,也是因为“自由化”、“中国自由主义”,和法律主义的格式不一。“从经济的路径”,走向法律合意主义,那些愚蠢的“反自由化分子”,还能对合意主义叫嚣什么。国家公权的法律基础是社会同意的法律,即合意法。这个论点,等待反社会、反国家分子,来进行攻击。
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