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论WTO争端解决机制的执行异议程序(2)
www.110.com 2010-07-26 11:31

  第二,如果起诉方在寻求第22条的补偿或报复时,没有必要经过执行异议程序的话,在多数情况下就会使得第21条第5款的规定毫无疑义,剥夺争端当事方的程序权利。第22条第2款的第一句用的是被动句式,当提到“有关成员未能使被认定与一适用协定不一致的措施符合该协定,或未能按照第21条第3款确定的合理期限内符合建议和裁决”(加重号为笔者所加),如果不经过执行异议程序,那么又由谁来认定呢?如果由当事方自己来认定的话,很显然与争端解决的多边机制的基本原则相违背。

  第三,如果允许两个程序可以同时进行的话,两个程序之间该如何协调?如果严格遵循时间框架的话,在第22条下,有关成员若没有提起仲裁,DSB应该在合理期限结束后30天内作出授权,而第21条第5款程序下的专家组是在此事项提交后90天之内散发报告,则此时可能存在着这样的逻辑矛盾问题:在就有关成员的执行措施是否与DSB的建议和裁决相一致的问题作出判断之前,DSB就已经作出了中止减让或其他义务的授权。即使是在进行第22条第6款的仲裁程序下也存在着同样的问题,根据该款规定,仲裁应在合理期限结束之日起60天内完成。很显然,如果严格按照DSU的时间框架的要求,第22条的仲裁还是很有可能在执行异议程序专家组作出报告之前作出的。

  (二)关于第21条第5款的解释问题

  关于本款的解释也存在诸多问题,主要有:

  第一,执行异议程序下的专家组程序在什么条件下启动?本款规定的专家组程序是在执行的合理期限之内还是在合理期限届满以后进行的?是否必须要等到合理期限届满以后才能启动此程序?本款仅仅简单地提及了专家组“应在此事项提交后90天内散发其报告”,这里并没有提到“合理期限”,也有可能理解为允许在合理期限内启动该个程序。[3]

  第二,本款并没有明确规定原先争端中的哪一方当事方能够援引执行异议程序。一般情况下,是作为胜诉方的起诉方在与有关成员存在分歧时,认为有关成员不存在执行措施或者执行措施与适用协定不一致而援引本款的程序的。但是,从本款的规定来看,对有关成员能否援引执行异议程序并无明确规定,因此,并不能简单地认为其就不能援引执行异议程序。在欧共体香蕉案中,作为执行方的欧共体根据第21条第5款的规定要求设立专家组,其目的就在于要求专家组认定其执行措施与适用协定相一致。

  第三,“援用这些争端解决程序”的措词也不明确。这里的“这些争端解决程序”是否包括DSU下所有的争端解决程序?在通常情况下,专家组程序需要6到9个月的时间,显然与本款规定的90天时间是冲突的。本款的程序是否必须经过磋商?第三方是否有权参与该程序?如果参加的话享受哪些程序权利?第21条第5款的专家组程序是否应当准备中期审议报告?对第21条第5款的专家组的报告是否可以上诉?在该专家组程序完成以后,争端双方是否还应当就执行的合理期限进行协商?如果协商不成的话,是否还要经过仲裁程序重新确定一个合理期限?第21条第5款 “援用这些争端解决机制”的表述都无法回答上述所有的问题。

  三、关于执行异议程序的具体实践

  (一)关于程序顺序问题的实践

  总结援引第21条第5款的异议程序的争端,我们可以发现,在执行异议程序与第22条相关程序的顺序问题上,已经形成了三种不同的模式:

  1、“欧共体香蕉案”模式

  在欧共体香蕉进口、销售和经销体制案[4]中,厄瓜多尔、危地马拉、洪都拉斯、墨西哥与美国等国于1996年向WTO控诉欧共体EU/404/93下的香蕉进口、销售和经销体制违反GATT的规定。DSB于1996年5月8日成立争端解决小组审理,专家组与上诉机构均认定欧共体香蕉体制违反了GATT、许可证协议以及GATS的相关规定。其后,欧共体对香蕉体制进行了修改,但是美国等起诉方还是认为欧共体修改后的香蕉体制与WTO不一致。在执行过程中,美国认为可以直接援引DSU第22条第2款的规定,要求授权中止减让;而欧共体则认为,DSB授权中止减让的任何裁定都应当经过对执行措施是否与适用协定不一致的多边认定程序,而不能由起诉方自己单方面认定是否存在不一致,因此美国应先获得DSB作出欧共体修改后的香蕉体制不符合WTO的裁决后才能进行报复。因此,在欧共体是否执行了原专家组的建议和裁决尚未明确之前,美国不应立即要求报复。[5]

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