值得注意的是，虽然以上规定意在限制ADR程序在特定领域的使用，但在操作上却将裁量权留给了行政机关。这引发了对限制使用的效果的许多批评意见，特别是针对其中第（2）条的公共政策问题。首先，在美国，历来公法与私法的界线并不清晰，“非管制化”（deregulation）所导致的政府职能私有化趋势，使私法与公法的区别更加不明显。在这样的情况下，行政机关是否能够适当作出有关公共政策的判断是值得怀疑的。另外，即便行政机关确立了经国会认可的判断标准，这些标准是否能够得到落实仍需监督。出于“精简行政”的政治压力，行政机关有时可能不得不把公共政策、价值标准等问题放在次要位置考虑；而从行政效率的角度考虑，行政机关的确可能缺乏内在动力去仔细、严格地排除在涉及公共政策领域适用ADR程序。因此，批评者认为，要使上述排除性条款更具操作性，国会还需要采取进一步的监督措施。[25]
    
    
    
    对行政过程中ADR之适用的简要评估
    
    行政过程中ADR的立法和制度实践，是美国行政程序领域的一个重大改革。这一行政程序改革的动因，既有实用主义的考量，也体现了对行政过程民主化价值的追求。国会在《行政争议解决法》的立法原因（congressional findings）部分明确指出：行政程序已经变得越来越正式化、旷日持久、成本高昂，不仅耗费不必要的时间和资源，也不利于促进在合意基础上解决纠纷。而在私法领域中发展起来的替代性纠纷解决技术适用于行政过程的某些情况下可以使纠纷得到更有效、成本更小的、更趋向于合意的解决，促进富有创造性和对现实更具回应性的行政。[26]从这立法目的表述中我们可以感受到立法者对资源有限性的焦虑以及对程序效率的关注。另一方面，立法者对“合意”、“非对抗性”理念的张扬，也表现出对在行政过程中寻求合意的渴望。我们隐约看到一幅图景，在其中政府的“治理”（governance）并不是按照规则机械地进行，而是一种对话、交涉过程，是一种通过妥协而寻找合意和共同点的过程。
    
    ADR在行政过程中的适用得到了行政机关的支持，包括ADR在内的非正式程序事实上为行政机关广泛适用。但是，对于ADR是否能够有效地节约资源和促进合意，并进而促进一种“基于合意的治理”，仍然有很多人持怀疑态度。而且，一个最根本的疑虑在于：在公法领域中，ADR的适用是否可能？在交涉和妥协的过程中，公共利益是否会成为交易的筹码？个案化的纠纷解决技术是否会损害行政的连续性？以下让我们对这些问题进行分析。
    
    
    
    三、法治、公共利益与合意：ADR适用于行政过程的可能性与妥当性
    
    
    
    基于意思自治、处分权、成本收益考量而在私法领域发展起来的ADR是否可以被移植到公法领域之中，这是在行政法领域适用ADR首先需要面对的前提问题。在行政过程中，法治或者“依法行政”对于政府权力行使的要求是否为行政机关处分行政职权留下了空间？概言之，行政过程中ADR的适用可能吗？而如果可能的话，其适用可以得到正当化吗？
    
    
    
    规则的统治还是基于合意的治理？