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规则、合意与治理——行政过程中ADR适用的可能(9)
www.110.com 2010-07-26 12:33


    
    我国立法上对ADR适用于行政过程的排斥和实践中ADR方式的存在,造成了立法与实践的脱节。立法上的排斥态度并没有也不能消除ADR在行政过程中的适用,而是造成了ADR方式使用上的混乱和指导原则与程序规则的缺位。在目前行政程序立法和行政诉讼制度改革过程中,确认行政过程中ADR的合法性、完善相应的指导原则和程序规则,应当成为我国行政过程改革的一个重要方面。
    
    
    
    超越形式主义的法治
    
    ADR在美国行政过程中的实践表明,法治主义与ADR并不冲突。现代行政过程不仅要求公权力依法行使,而且要考虑行政的复杂性、行政效率、资源的有限性,同时更要关注通过扩大相对人的参与而实现行政的民主化,淡化行政过程的“单方面色彩”和强制色彩,鼓励通过协商合意基础上的公共目标之实现。
    
    美国是公认的实行高度法治的国家,但对于ADR与正式法律制度的关系,正如一位学者所描述的,“过去的几十年里ADR已经成为这个国家争议解决的整体机制中一个不可或缺的部分,从某个角度来看,两个系统已不再是分离的,而是开始‘整合’、‘融合’或者说是‘瓦解’为一体了。”[42]在现代法治社会,ADR已不是传统的规避正式法律制度的手段,而是多元化争议解决机制中一个不可或缺的部分。
    
    对于将ADR引入中国行政过程中的改革而言,改革者首先需要具有现实主义态度和超越形式主义法治的理论勇气。而在具体改革措施上,应当认识到这并不是一个一蹴而就的过程。笔者以为,在中国行政过程中引入ADR,至少需要考虑以下几个方面的因素。首先,必须建立和完善严密合理的正式行政程序制度。ADR作为解决争议的机制,只有在一个完善的法治化系统中才能有效发挥其功能。规范行政过程的行政程序制度为行政过程中争议的解决提供了基本原则和规则,这些原则和规则不仅可以作为ADR适用过程中的参照体系,而且也可以作为在合意难以获得时的纠纷解决途径。严密而完备的正式程序的存在,可以鼓励和促成行政过程中“通过合意的治理”,并且为合意的获得提供指引,将ADR的适用纳入法治化的轨道。其次,应当通过立法明确承认行政过程中ADR适用的合法性,并为ADR的适用提供必要的制度性保障,例如中立第三人地位的保障、合意的法律效力、基本程序规则等方面的规定。[43]以立法形式确立ADR的合法性,不仅可以消除目前行政过程中存在的立法与实践脱节的尴尬,更重要的是可以鼓励行政机关改革行政的方式和手段,促进基于合意的行政,提升行政决定的正当性,增强行政的民主化和理性化程度。针对我国行政过程中存在的执法资源短缺、执法不力以及“执行难”等问题,鼓励ADR在行政过程中的适用不不失为一个务实和明智的选择。第三,完善相应的监督机制,防止行政机关与当事人之间的协商妥协损害公共利益或侵害个体合法权益。因此需要运用利益衡量方法使通过ADR而获得的合意在一定范围和程度上受到司法审查。最后要注意ADR适用范围不能太宽,在涉及到公共行政政策和公共安全等管制领域,应当限制ADR的适用。
    
    需要指出的是,规范化和制度化虽然可以防止行政过程中ADR的制度变形,但法律的规范不能以损害ADR程序的便捷、低廉、高效、合意等价值为代价。如果ADR被复制成另一套正式的程序制度,那么它就失去了存在的意义。ADR程序应用于行政争议的解决时,更需要审慎平衡公共利益保护与具体争议的满意和合理解决之间的矛盾。同时对于应当采用何种形式的ADR和哪些类型的争议适于使用ADR以及适于使用什么类型的ADR等问题,也需要改革者作出符合中国国情的解答。
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