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国际法与国内法的关系及国际条约在中国国内法(2)
www.110.com 2010-07-26 12:33

    2.国内法优越的一元论

    这一学说来源于黑格尔的国家理论,即国家绝对主权理论。认为国际法从属、根源于国内法,只是国内法被用于国家对外关系的一个分支,是“对外宪法”。持这种观点的主要是一些德国学者,如佐恩(Zorn)、温策尔(Wenzel),由于其本质是对国际法的否定,在现实中已没有什么影响力,在理论界也几近销声匿迹。

    3.国际法优越的一元论

    这也是我们通常意义上所指的一元论,其思想来源是康德(Kant)哲学,代表学者是凯尔森(Kelsen)、菲尔德罗斯、劳特派特等。主要观点是世界上只有一个普遍性的法律秩序,各国法律体系是从属于它并受它委任的分支;国际法决定各国法律体系的属地和属地效力范围,从而使各国法律体系有共处的可能。最典型的一元论者凯尔森主张,国际法律秩序是包括一切国内法律体系在内的一种普遍性的法律秩序;法律秩序是一种规范体系,一个规范的效力决定于另一个较高的规范,最后追溯到一个最终规范。他认为这一最终规范,即“基础规范”作为整个法律规范体系的金字塔顶端是“约定必须遵守”(pactasuntservan da)。这个基础规范决定国际法的效力,而国际法决定国内法的效力。⑧

    尽管后来温和的一元论者菲尔德罗斯、劳特派特对凯尔森的纯粹一元论作出不同程度的修正,但一元论仍遭到国内外学者的批评。⑨

    笔者认为,对于国际法与国内法关系的研究,不能仅仅囿于一元论与二元论的学说之争中。而应立足现实,全面把握。既要看到一元论的合理性和历史进步性,又要正视其谬误和脱离现实的时代局限性;既要看到二元论中的合理部分,也要认清它过分强调形式上的对立,忽视实际上联系的片面性。国际法和国内法是法律的两个不同的、独立的体系,其产生和发展的社会基础、调整对象、效力基础、法律渊源、实施措施等均有不同,但二者也不是彼此孤立的,它们之间有着相互渗透、互相补充的密切联系。国家是国际法与国内法发生联系的最重要的动力,二者都以国家的存在及其意志活动为前提,国家既是国内法的制定者,又是参与制定国际法的主体。国家的对外政策和其对内政策虽分属两个不同的领域,却彼此密切相关。二者不存在谁优谁劣的问题,也不是相互对立的,而是相互渗透、密切联系的两个不同的法律体系。

    二、国际条约在国内法中的适用

    国际条约在国内法中的适用,这是一个比较复杂的问题,其复杂性首先表现为国际法对此问题并无明确、统一的规定,通常由各国宪法自行规定,而各国国内法又有不同的处理方法。其次,国际条约在国内法中的适用实际上包括两方面的问题:(1)国际条约能否直接适用于国内?(2)国际条约与国内法发生冲突时如何解决?

    关于国际条约在国内法中的适用,从各国不同的法律实践中可归纳为两大类比较典型的模式:一是个别转换(individualtransformation)方式,这种方式是指国际条约在国内法发生效力的前提是国际条约在本质上是不能直接在国内适用的,必须由国家通过个别的立法来实施条约,这种立法活动可能是立法行为,也可能是国际条约颁布或其它宪法程序。采用这一方式的国家主要有英国、英联邦国家、爱尔兰及北欧国家等。另一类是自动纳入(automaticincorporating)方式,即国家一旦缔结或加入某一国际条约,该国际条约便自动地成为国内法的一部分,从而无需转化即可在国内法中直接适用。采用这一方式的国家通常是在宪法中予以明确规定,如美国、奥地利、法国、荷兰、日本等。而在采用自动纳入方式的一些国家中,国际条约又常常被分为自动执行条约(self-executingtreaty)和非自动执行条约(non-self-executingtreaty)两种类型。自动执行条约是指可以在国内法体系中无需求助于国内立法即可实施的国际条约。而非自动执行条约是指在一国之内发生效力之前要求制定使其能够实施的法令的国际条约。⑩作这一划分主要是基于以下几点原因:第一,有些国际条约明文规定缔约国须以立法予以执行,在这种情况下,缔约国以补充立法执行该国际条约,是它从国际条约本身承担的义务。第二,有些国际条约,例如互助同盟条约,是政治性的,这些国际条约所规定的权利义务,原则上只涉及缔约国本身,而与自然人和法人无关,所以把这类国际条约的效力扩及自然人和法人,就需要另以补充立法予以规定。第三,有些国际条约的规定只是大纲性的,不够详细和精密,所以也需以立法作补充规定。第四,有些国际条约所用的语文不是本国语文,还需译成本国语文,并以法律予以公布。

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