三、国际条约在中国国内法中的适用

    如上文所述，国际条约与国内法的关系问题既有国际法层面，又有国内法层面。在国际法层面上，除约定必须遵守的基本原则外，并无其他强制性规定。一般认为，无论采用个别转化还是自动纳入方式，都是国际条约在国内法体系中的实施或接受，都因此而获得国内法上的效力。在国内法层面上，由各国国内法自由裁量，一般是在宪法中明确规定采用那种方式。但是在我国，自新中国成立以来，先后制定了四部宪法，令人遗憾的是对这一问题均保持沉默。究其原因，有学者认为历史因素最为重要。   因为自从1840年鸦片战争后，中国被迫与西方列强缔结了大量的不平等条约，长达百余年的半殖民地历史，使得中华人民共和国政府在对待1949年以前历届政府缔结的条约时采取了谨慎的、区别对待的态度。1949年曾起到过临时宪法作用的《中华人民共和国政治协商会议共同纲领》第55条就规定：“对于国民党政府与外国政府所订立的各项条约和协定，中华人民共和国中央人民政府应加以审查，按其内容分别予以承认、或废除、或修改、或重订。”另外，前苏联宪法的影响也是一个重要原因。直到1977年以前，苏联的历次宪法也没有对国际条约与国内法的关系加以规定。

    由于宪法中没有明确规定，国际条约在中国国内法中采取何种方式适用，学者们只能通过中国的实践情况作出推断，大体上有下列三种看法：

    1.用自动纳入方式。持这一观点的学者认为，我国缔结或参加的条约生效后，就可以自动地成为我国国内法的一部分，而不必将国际条约规定事先转换成国内法。

    2.一种观点认为，中国在立法中处理同国际条约、国际法的衔接和适用有三种方式：第一种方式是直接将国际条约的规定在国内法上予以明确规定，如《领海及毗连区法》、《缔结条约程序法》等。第二种方式不是直接将国际条约转化为国内法规定，而是就国际条约的适用问题作原则性的规定，如《民法通则》第142条第2款的规定等。第三种方式是根据中国缔结或参加的国际条约的规定，及时对国内法作出相应的修改或补充，如《商标法》和《专利法》的修改。

    3.另一种观点认为，根据中国现有的立法和司法实践，在中国适用国际条约有三种方式：第一，在国内法中直接适用国际条约。第二，既允许直接适用有关国际条约， 同时又将有关国际条约的内容制定成国内法而予以实施。第三，只允许间接适用国际条约。

    笔者认为，国际条约在中国的适用主要是采用自动纳入的方式，但也不排除根据国情制定不违反国际条约规定的国内立法。   采用自动纳入方式主要可以从中国的法律、法规、司法解释和外交声明中推定出来：（1）法律如《民法通则》第142条第2款规定：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。（2）行政法规如《海上国际集装箱运输管理规定》第12条规定：用于海上国际集装箱运输的集装箱，应当符合国际集装箱标准化组织规定的技术标准和有关国际集装箱公约的规定。（3）司法解释如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见〈实行〉》第112项规定：人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。（4）外交声明如我国代表在联合国大会第三委员会就反对和禁止酷刑问题的法严重声明：中国作为联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道、或者有辱人格的待遇或处罚公约》的缔约国，将忠实履行其条约义务。该代表指出，依照中国法律制度，有关国际条约一经中国政府批准或加入并对中国生效后，中国政府就承担了相应的义务，不再为此另行制定国内法进行转换。