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国际法与国内法的关系及国际条约在中国国内法(6)
www.110.com 2010-07-26 12:33

    2.在各有关法律中加入适用国际条约的条款

    因为修宪程序上的繁琐与实行上的不便,也可以沿用在具体法律中加入适用国际条约的条款。这是比较折衷也可以说比较现实的一项建议,但这一建议在实行中也会遇到困难。首先,到目前为止,凡含有适用国际条约条款的中国法律,大都带有涉外因素,那么对于像公民权利这类通常意义上没有涉外因素的法律是否也能适用,还需要依赖于观念上的根本转变。其次,如果宪法或法律上的规定不完备,不能与公约对应的话,即使加入直接适用的条款,在实际中也无法得以落实。再次,有些公约所规定的内容相当广泛,很难通过具体或个别的立法来分别加以适用,给立法作业带来很大困难,如《公民及政治权利国际公约》等。

    3.制定专门立法

    在上述两项建议都难以实行的情况下,可以考虑制定专门立法,承认条约为国内法的一部分,国际条约在国内实施应当通过国内立法程序。这样既可解决某些条约的条款本身不能直接适用于国内的问题,也便于国家实行履行国际法的义务。缺点是不符合经济原则,也与国际法集中化的趋势不相适应。

    在当今世界经济一体化的趋势下,如何处理国际条约与国内法的关系,还是应该本着从实际出发,从国情出发的原则,一方面吸收借鉴别国经验,另一方面需要依赖国际法学者进一步深入研究和立法、司法、行政机关实践的继续发展,使这一理论问题最终得以圆满解决。

    注释:

    ① 周鲠生:《国际法》,商务印书馆,1976年版,第37—96页。

    ② 英国国际法学者Fitzmaurice曾说过,:“一元论和二元论的争论是不真实的、人为的和严格地说是不到点的。”Lauterpacht也说这种争论“是在很大程度上不真实的”,而且这种解决问题的方法是“不符合或不再符合现有的法律并在本质上是倒退的”。《奥本海国际法》中说“这些学说(一元论、二元论)上的不同,未为国家实践或在这种情况下适用的国际法规则所解决,……学说上争论大部分是没有实际结果的,因为所引起的主要问题———各国如何在它们的内部法律秩序的框架内适用国际法规则?以及国际法规则和国内法的冲突如何解决?———不是参照学说来回答的,而要看各种国内法律和国际法的规则是怎么规定的”。参见:Fitzmau rice,InRecueildescours,Vol.92,1957Ⅱ,P.71.「英」詹宁斯·瓦茨修订,王铁崖等译:《奥本海国际法》第九版,第一卷,第一分册,中国大百科全书出版社,1995年版,第32页。

    ③ Lautercht sCollectedPapers,Ⅰ,P.152。

    ④⑥ 王铁崖:《国际法引论》,北京大学出版社,1998年版,第180页,第184页。

    ⑤ Triepel,InRecueildescours,Vol.Ⅰ,1923Ⅰ,P.83.转引自王铁崖:《国际法引论》,北京大学出版社,1998年版,第181页。

    ⑦ 一元论的主张者认为国际法和国内法所规范的社会关系都是个人之间的关系,国际法的主体归根结底也是个人,而且法律并非出自国家的意志,而国际法的最后渊源是超乎人的意识的最高规范。

    ⑧ 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社,1992年版,第157—159页。

    ⑨ 如菲茨莫里斯认为两种法律体系没有共同的活动场地,因此它们作为体系不发生冲突。卢梭(Rousseau)认为国际法是一种“对法关系的法律”。布朗利认为国际法和国内法在各自的领域内是最高的,一个体系并没有对另一个体系的优越性。持协调论(Theoryofharmoniza tion)的奥康奈尔认为两个法律体系是在一个水平之上不互相矛盾冲突的。前苏联学者童金也认为二者之间不存在任何法律上的隶属关系。在国内,学者们一般认为国际法和国内法是两个不同的法律体系,彼此不是互相对立而是互相密切联系、互相渗透和互相补充的。参见王铁崖:《国际法》,法律出版社,1981年版,第27—29页。

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