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人文关怀与国际私法中弱者利益保护(3)
www.110.com 2010-07-26 12:33

  弱者身份具有以下法律特征:第一、身份的多重性。现代社会生活的复杂性使个人可同时拥有多重弱者身份,如个人可同时作为消费者、妇女、老人存在;第二、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保护性规定;第三、身份的可变性。弱者身份因法律规定要件的满足而享有,因要件的缺失而丧失;第四、身份的独立性。现代社会强调个人独立,弱者身份的获得使特定的个人享有法律规定的特权维护自身权益;第五、身份的社会性。弱者身份的界定是为了使法律倾斜对弱者的保护,体现社会实质公平。以校正这种不公平现象为功能之一的国际私法法律适用规则的确立,可以有效防止社会财富的不公平分配甚至浪费,这是国际私法进步的必然趋势。

  三、现代国际私法人文关怀在弱者保护中的精髓是实质公平

  公平是人文关怀的第一需要,是法律所追求的重要价值之一,是法治的基本精神宗旨和目的要素。[12](P494)以市民社会为基础的私法领域,奉行人之生而平等的法律格言。英国法学家梅因通过对历史的考察指出“进步社会的运动,迄今为止,是一个从身份到契约的运动”。[13](P97)考察晚近的私法发展,不难发现在强调抽象人格、主张法律面前人人平等的主流下,还涌动着一股要求突破人格局限,倡导弱者保护的潮流,并且这种趋势日益增强,势不可挡,现在已经迅速渗透到各国私法立法中,出现了“从契约到身份”的制度变迁与交融,[14]体现社会的实质正义和公平。根据罗尔斯在其《正义论》中所划分的形式正义和实质正义标准,[15](P225)我们可以将公平区分为形式公平和实质公平。实质公平与形式公平不同,它是指社会范围内实质性、社会性的公平或正义,是一种追求最大多数社会成员的福祉的公平观,强调针对不同的情况和不同的人给予不同的法律调整。

  国际私法与公平有着天然的联系,公平是国际私法的逻辑前提,国际私法是公平的客观要之中。国际私法的原则和制度基础应该以人为本,体现人的本质,满足人的需要,关怀人的未来,使国际私法充满人情味,而不是僵硬的规范与说教。

  如果说传统的国际私法规范的明确、简单易行等特点在规范法学和分析法学盛行的时代还受人赏识的话,那么随着新自然法学派的兴起,人们对法律的原则和制度又提出了正义、公平的要求,即法律的正义价值高于其他价值。国际私法的任务就是要通过公正解决每个案件来达到社会公正的实现。[27](P321)“法律条文应当服从法的原理与法的精神。”[28](P28)法的原理与精神富于伦理与技术双重内核,它既反映社会制度的性质和规律,其确立本身就意味着某种价值观念的选择,即实行某种贯彻法的理念的原则足以给人类带来一定程度的幸福和利益,同时反映了社会制度运行的技术过程,即按照怎样的结构才能实现公平与正义。现代社会,法律不仅校正行为于已然之后,而且更主要的是要禁止行为于未然之前,指引行为于必为之中。应然的国际私法是那种产生于制度又超越制度的体现法的诸多价值和人类道德要求的法,只有他们才是我们文明社会、法治时代所追求和祈求。

  国际私法的人文关怀是国际私法尊重人权和人性在现代各国国际私法制度中体现出来的新趋势。国际私法对弱者保护的人文关怀,通过国际私法中的“有利原则”,公共秩序保留以及直接适用强制性规范等原则和制度得以落实。

  (一)“有利原则”与国际私法对弱者保护的人文关怀

  “有利原则”是指适用于有利弱者的法律,它是国际私法对弱者保护的人文关怀的重要体现。该原则已经越来越成为保护弱者利益的有力工具。“有利于消费者”、“有利于受害者”等立法规定已随处可见。这种立法模式应该说受到了柯里的“政府利益分析说”和凯弗斯提出的“优先原则”的影响。因为“有利原则”就是一个扶弱抑强的利益平衡原则,实际上借用了柯里的利益分析方法。[29]另外,“有利原则”也切合凯弗斯在“优先原则”中提出的在所有案件中应该确认一个优先结果的主张,即弱者方利益为优先结果。

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