三、我国推行股东代表诉讼制度的必要性

　　股东代表诉讼制度是经济发达国家和地区公司治理、保护中小股东利益和公司利益的重要保障。根据我国实际情况，借鉴其他国家股东代表诉讼制度的有益经验，对推进我国公司治理水平有重要作用：

　　（一）能较大程度地遏制我国公司控股股东利用控股地位损害公司及中小股东利益的行为。理由毋庸多言。

　　（二）有效扩大中小投资者维权的范围。我国现有的投资者直接诉讼制度，受到前置程序的制约，大股东或高层管理人员的许多违规行为都不必担心法律方面的压力。受害股东可以通过民事诉讼要求上市公司赔偿，上市公司支付赔偿款后，公司股东可用股东代表诉讼制度要求违规 的股东或董事等作出赔偿。换句话说，股东代表诉讼制度可以避免中小股东“自己告自己”。对违规公司的无辜股东来说，有了避免代大股东及高层管理人员错误行为“买单”的法律保护途径。

　　四、对我国推行股东代表诉讼制度的立法建议

　　我国在“红光案”之后，[1]股东代表诉讼作为股东诉权的一个重要方面，引起了广泛的思考。我国现行法律为股东代表诉讼提供了实体权利根据，只是在程序法上诸如当事人诉权领域等尚是一片空白。《公司法》第62条规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任”。《公司法》第118条规定：“董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。”《公司法》法律责任一章还具体规定了公司发行人、董事、监事、经理及其他主管人员违法行为应负的法律责任。根据这些规定，一旦我国建立了股东代表诉讼制度，公司董事、监事、经理及其他管理人员就完全可以成为诉讼的被告。

　　通过比较各国和地区的股东代表诉讼制度，笔者就我国建立股东代表诉讼制度提出如下建议：

　　第一，关于设计该制度的指导思想。在设计股东代表诉讼制度之前，首先要明确的指导思想是：既要保护中小股东权益，又要防止滥诉现象。在平衡保护股东利益及防止滥诉现象两者关系时，可适当偏重保护中小股东权益一面，降低诉讼门槛，打消股东厌讼情绪，积极维护自己的权益。

　　第二，关于起诉股东资格。对于股东持股期间的规定，我国宜参考美国的“同时拥有股份原则”，应将适合起诉人限定为在侵害行为发生之时并且直到提起诉讼这个期间都拥有公司股票的股东，但不宜规定最低持股比例或数额，即使持有一股的股东也有起诉资格。

　　第三，关于诉前用尽公司内部救济。可将公司监事会规定为救济诉诸的对象。先请求监事会提起诉讼，在请求失败时才算用尽内部救济而获得起诉权利。在救济失败的认定上，宜参照日本和我国台湾地区地区的作法，规定一个固定等待期限，在股东请求监事会提起诉讼的行为发生后一段时间，自动认定救济失败，股东可以直接提起诉讼。规定固定等待期限能更容易地界定救济失败，更好地保障原告股东的权益。但在规定固定期限的同时，也应作出一些弹性安排，例如规定若期限届满将造成公司不可挽回之损失时，股东可以提前提起诉讼；当情况异常紧急或者救济根本无望的情况下，还可以借鉴美国的作法，允许救济豁免。

　　第四，关于股东代表诉讼的被告。对此类诉讼被告的范围宜作泛化规定，即可以包括董事、监事及其他可能侵害公司利益的自然人或法人，这样才能更好地保障公司的利益。在代表诉讼中，公司宜保持一个中立的位置，法律应规定其承受诉讼后果，但在诉讼过程中应保持中立，特别不应作任何有损原告股东利益的事情。

　　第五，关于诉讼管辖。公司所在地法院宜享有专属管辖权，这样有利于召集股东和法院调查取证。