3、有限责任与公平正义

    公平正义是一顶大帽子，无论什么问题都可以往上扣，也是一个“公说公有理，婆说婆有理”的问题，纷纷扬扬的争论可能最终不过是一场并不好看的闹剧。不过，本文还是不得不在这里停顿一下。

    投资者享有投资活动的全部利润并相应承担其产生的全部责任，即承担无限责任[30]，无疑更符合人们的公平正义观念[31].事实上，民法也一直以无限责任为原则。

    有限责任制度所导致的不公平，在英国采纳有限责任制度之前的争议中就已经为人们所洞悉： “它（指有限责任）不是赋予股东的特权，而是对债权人权利的剥夺。”[32]这是在表达一种为后世广为接受的观点：有限责任只能转移风险而不能消除风险[33].

    在历史和法人理论都不足以为有限责任制度提供充分正当性的情况下，大部分学者都将效率作为有限责任的最后一根救命稻草[34].在信奉“效率优先，兼顾公平”的社会里，这种论辩也是最能迷惑人的，而且有限责任制度在其采纳之初，也确曾以促进投资为主要理由[35].至于其是否能象一些学者论述的那样推进效率，本文将在下文详细论述。我们先要思考的是：以效率观点来证明风险应当由债权人承担是否合理？

    对于效率的宣扬在很大程度上是由法律经济分析学派主导的。这种用经济分析法律的方法已经成为一门显学，无论有限责任制度的支持者还是反对者都纷纷通过对投资活动的经济分析来表达自己的主张。经济分析方法可以从边沁等人的功利主义思想中找到渊源，而且功利主义也是近现代西方国家最为流行的理论。功利主义主张“为最大多数人谋求最大量的幸福”，它只考虑最大限度地满足幸福的社会总量，却不考虑这一总量在个人之间如何分配。也就是说，功利主义把效率放在第一位，只要符合高效率，只要能促进社会整体的利益，就允许不平等地对待少数人或牺牲他们的利益[36].在这种理论指导下的社会，任何一个人的权利和利益都可能被社会以效率的名义剥夺而无需对其进行任何补偿。

    这种理论遭到了罗尔斯的攻击，其代表作《正义论》便是针对功利主义的。罗尔斯指出，功利主义的错误就在于把社会看成是个人情况的推广，它没有认真地看待不同人之间的区别。一个人为了取得更大的目标可以为自己做出某些牺牲，社会则不能为了某些人的利益而牺牲另外一些人的利益。他认为，正确的观点是基于正义或自然权利而把社会中的每个人都看作具有不可侵犯性，这种不可侵犯性甚至不能以社会整体的利益为由而被推翻。正义不允许牺牲一些人的自由以满足其他人的幸福[37].笔者也认为，这种对正义原则的违反，是无论多高的经济效率都弥补不了的。

    4、有限责任与经济效率

    有限责任制度不仅如前面所述是不正义的，而且在很大程度上也是无效率的，至少人们对有限责任所幻想的效率实际上没有那么大。

    有限责任最大的反效率因素即在于其无法摆脱的“道德风险”（moral hazard）：诱使投资者过度投资于风险过高的事业[38].由于投资者无须负担自己投资活动的全部损失，却可以享受该投资活动的全部收益，这就将相当一部分成本外在化于社会[39].所以，尽管一项事业在总体上收益小于成本，但只要投资者能从这种高风险活动中获得的预期收益大于其预期成本，他就会一直追加投资，而不顾对社会造成的损失有多大。现在广为投资者采纳的一些手段，如用较少的资本投资于高风险的领域、将高风险事业交由自己单设的独立子公司来运营等，都是有限责任道德风险的表现。每一宗破产案件的发生，都意味着投资者将风险外化于社会的合法阴谋的得逞，同时也给投资者提供了更大的激励继续从事这种坑害社会（尤其是缺乏谈判机会和谈判能力的侵权受害人）的活动。