2·312 职责需要的标准

　　职责不同于“职务”，是在于职责应包括经营和监管者个人应承担的“市场行为”风险，如前所述，责任人行为的个人风险承担，需有相应的合理报酬，即由“出资人”以其盈利（或亏损）的多少，来确定其应分配（或分担）的多少。当然，对这种分配（或分担），以“奖惩”来定位，是一种属性上的归纳错误，因为其承担的个人风险是必然，就不存在奖（惩）的视其表现的好坏所依据的个人主观上对职责履行的“好坏”之分，还必须依所据其个人的行为能力 ，而这种能力的体现（或不能体现），与奖（惩）所要判断的主观意志无关，尤其对处罚而言，其主观上的“故意”是“过失”的构成要件，但却不是其行为能力是否能有效地实现无关，因为即使主观上并无“为公”的道德规范所驱使的意志，其出于“经济人”行为的职业行为能力同样能够实现“出资人”所要求达到的目的，那么，这种行为能力体现的后果，就不是奖或惩所能与之相对应的，而是必须予以适当的报酬（或处罚），即盈亏同样应落实到行为者个人身上，但必须具有合理性，也就是说，有关对个人承担“市场风险”责任，要有相应的权利赋予对其报酬而言，不能只是奖金的微乎其微，奖金多少的抽象性，在形式上虽然与企业经营监管的好坏有关，但在实质上却是一种任意性的上级领导意志的“体现”。应建立与企业经营监管好坏的直接利益关系，也就是体现在利润分配（或亏损分担）的适当的个人部份所应占的比例。

　　2、赔偿责任的确定

　　赔偿责任确定的基础、形式和标准，若缺少具体的原则和规则，势必造成因混乱的随意性所导致的公平丧失，从而使其设置因不公平的处理成为免责的“合理借口”。事实上，对责任的设置并以确切的原则和规则保障其得以体现，并不只是为体现“警戒”或“挽回损失”而订立的，责任同样是因为权利的存在而与之形成相对等的存在，是权利实现的保证。因为权利的正确行使，必须有其反面的界定，才能使其界限明晰，即“应该”和“不应该”是同时存在的，才是事物存在的完整。对国企经营和监管的行为者个人而言，权利既然是不得不给予的，那么责任就不能不设置，并应与此具有对等性才是完整的的。显然不是为了责任而设置权利，这一点很重要，虽然我们现在往往不得不先谈责任，再说权利，这是因为现有的做法，包括企业内部 章程、上级主管部门的“责任书”，以及行政规章和法律都在“责任”上充分强调，而对“权利”，尤其是对“权利”实现的保障条件很少考虑和涉及，使得对“责任”的强调的结果在实际操作中不得不“流产”，这其实并不是“人情”和“徇私”等能够完全概括的，而是规则制度本身存在的重要缺漏，也就是责任的实际体现，缺乏具体的规则，其实是许多情况下不能够去具体明确这些规则，只能以“模糊”的“大概”来处之，究其原因，是对“权利”的漠视所致，使“责任”虽大，但不合理，因此处理上不得不走形式。正因为如此。本文前面的论述，是为了下面的探析做铺垫。

　　2·321 私法与公法的赔偿责任定位

　　公法的“国家权利本位”，与私法的“个人权利本位”〈8〉在不同前提下的对“过失”赔偿责任的确立，显然前者存在的“个人权利减等”，是在于相对于国家利益相对于公民权益的“减等”，即“私法与公法之间的差别是一种双方当事人是平等的法律关系和低于另一方的法律关系之间的差别”，“任何一个私人与任何其他人都是平等，而只是低于国家。”〈9〉但国家并非只是公法主体，即“国家和任何其它法人一样，可以具有对物权和对人权，具有‘私法’所规定的任何权利和义务 .”〈10〉然而，公法（行政法、刑法）对个人做为行为主体的义务规定，是“他治”所导致的，即行政机关“被授权以单方意志宣告使私人负有义务。”〈11〉这种宣告对于相对行为人而言，是其“身份”所决定，即“职务”的职责所决定。但对于国企的经营和监管而言，行为责任人的“市场行为”，并不是“职务”所能确定的，即行政法规则并不能代替“市场规则”，那么，个人的“市场行为”责任是否能脱离了行政法和刑法的制约？也就是说，其个人行为依市场规则行事就不会造成对国家利益、社会公共利益的损害？显然是存在的，因此，行政法和刑法做为公法所规定的义务，其赔偿责任，应该是针对这种对国家利益和社会利益的损害而言的。赔偿责任的大小应相对于损害程度的大小，同时包括个人的承受能力。但现的有问题是，“出资人”所代表的所有者权益，是否“国家利益”或“社会公共利益”？所有者权益中的基本特征之一的排他权，对于国有资产而言，似乎缺少其具体的针对对象，即“排他”所相对的对象是谁？某种意义上是不是指“公民”以外的人？那么，除非公民以外的其他个人应该构成的“社会公有”的部份，因此所有者权益并不等于社会公共利益。而“国家利益”的相对义务主体并非仅只以国内公民所构成，包括国家相对于其它国家的关系，虽然维护国家利益是实现公民利益的保障，但并不直接等于个人利益，但所有者权益则至少在定义上是直接针对个人利益（个人应占份额）而言。因此，所有者权益并不等于国家利益。所以，以行政法和刑法确定义务主体和责任的“单方决定”性，只能是针对所有者权益的“公共”属性特征与国家利益和社会公共利益的“公共‘性相同的那一部份而言的。因引，国家为这种利益的公共所做出的”单方规定“就应该以”私法“的范围来实现。而对于行为者个人的”过失“所导致的”损害“中，可能影响国家利益和社会公共利益的那一部份，予以单方决定其义务，这种行为包括”恶意串通“、欺诈和以权谋私等。而对于经营和监管中的”市场行为“过失，则不能由行政法或刑法等公法来明确其责任。