2·322 赔偿责任体现的条件

　　责任的明确不等于其最终能有效的体现，确保责任能够有效的条件设置，是在于原则上的“公平”和具体规则中的有效（有可能）。“公平”并不等于平等，公法主体的不平等性决定了义务主体无法对其责任要求相对方义务“平等”，但“公平”和“平等”的相同之处是在于公法所确立的义务对于每一个义务主体的责任追究的同等的。另一方面，“公平”和“平等”的相同是在于，国家做为所有者代表和“私权”行为所进入的私法调整范围，必须确立行政机关的“授权”对其受委托代理人的权利与义务是对等的。这当然也包括要对其委托代理 人行为承担责任与相对方的权利相对等。而对于本文所主要涉及的受委托人的权利与义务问题，即有关负责赔偿责任而言，责任追究有效的保障，是在于应确立其行为的“私法”属性的相应部份，固然其过失行为损害了国家利益和社会公共利益，但应由行政法和刑法明确。其经营和监管失误的“市场行为”，如对定价问题“决定”行为，对决定“并购”是否有益的判断行为，其“过失”的追究，应归属于民事法律关系予以调整。造成国有资产不能保值增值的减损，其行为责任通过合同约定，由部门规章做具体确认，行政法和刑法做“例外”设置。另一方面，在责任的构成要件上，损害后果的因果关系，必须有相关规则确定其在“自主决定”范围内不得干预，而对于行政责任人过失同时损害国家利益和社会公共利益的责任，以处分和处罚（经济责任处罚）方式进行 ，不应涉及赔偿（不重复赔偿）。另一方面，对于因其过失而导致法人“过失”行为的后果，对相对方的赔偿责任分担，虽然《公司法》尚未设立法人否定制度，做为“内部管理”明确责任人责任的合理性，应建立在“合同约定”的基础之上，而这种约定的责任当然只能局限在其经营性行为的过失上。

　　2·323 赔偿责任确定的标准

　　赔偿责任的大小，应该以造成损害后果的大小和其个人承担能力（可能性）的大小相结合为基础。这里主要是对有关个人承受能力的认识。以往被忽视的是“应当”和“可能以关系不被重视，但实践中个人无法承受的赔偿责任，往往是不能确保其实现的，这也就反过来否定了有关责任确定的”无效“，而有关个人承受能力，如前所述，一方面要考虑其合理性，即个人如果具有”业绩“，他能够得多少，这种所得与所付出（负赔偿责任）的平衡，应该是权利与义务对等原则下具体实现的可能性体现。另一方面，损害后果责任的相关个人”责任“，也是对责任追究确保实现的条件。”集体研究“和”领导决定“的责任分担，对于 经营性过失 ，应与个人的”所得“为基础，而不是以单纯以”权力“大小为基础，”权力“的抽象性多数情况下是难以从”责任“上来确认的。只有从权利上，即从”所获“的多少上可以确定，当然，设置”权利“首先要做到的是与其职责相对应，也就是对这种职责所决定的权力的大小相对应。再有就是对除此之外”干预“的排斥，即确切地以规则排除不在职责内的个人”意志“的无效。虽然从现有社会的现实环境上讲，这种排除是”理想状态“，但在规则的细化上做到而不是以模糊性来给这种”难以排除行政干预“留下空隙的话，至少从事后原则上看，对责任的明确可保证”有规可循“，从而体现公平。

　　三、结语

　　对企业国有资产营运与监管，其重要的环节在于被授权的行为责任人的“责任感”，并不能建立在道德规范的约束机制的基础之上，有关对赔偿责任的确立，无疑是脱离这种观念的进步，但责任确立必然要寻求与其相对应的权利做为基础，因此，对负有经营和监管职责的行为责任人而言，不能以其“职务”行为做为对责任的追究依据，这正是为了防止以“职务”行为做为其开脱责任的借口和规避的路径。在有关对赔偿责任的确立上，观念的更新是在于对其权利的相应赋予，这既是对原则的遵循，又是对责任追究能确保有效的保证。正是由于法治并不是一个口号，而是为现有的实际问题提供了可寻求解决的途径，只是我们是不是以认真的态度去探求它，并因此而转变观念和做法。