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合伙债务清偿问题研究(3)
www.110.com 2010-07-26 10:53



  其次,采用分担主义,不可避免地对债权人产生不利的法律后果。实践中,债权人通常是采用诉讼的方式向合伙人求偿债权,由于并不是全部合伙都具有民事诉讼主体资格,因此,对于不具备民事诉讼主体资格的合伙,债权人起诉时,只能把全体合伙人作为共同被告起诉,法院审理这类案件,也必须传齐全体合伙人,一并作出判决,而且只有在全体合伙人都到庭应诉且都具有与自己承担的债务数额相适应的偿还能力的条件下,债权人的债权才能得以满足,一旦有的被告失踪、躲债藏匿,债权人的这部分债权将得不到实现,这是因为,根据合伙规则,任何一个合伙人都可以对其它合伙人的民事行为享有异议权,没有参加合伙纠纷共同诉讼的合伙人有权不承认判决的效力,而且法院判决的效力,只及于参加诉讼的当事人,除非缺席判决,法院不能对因故不参加诉讼的当事人作出判决。因此,这种判决的效力不能及于未参加诉讼的合伙人。此外,按照分担主义,合伙人间相互不负有以个人财产代替他人偿还债务的责任,债权人债权失去了合伙人以个人财产互相为他人债务负清偿责任的担保,合伙人中一旦有人资不抵债无力偿还其对债权人所承担的这部分债务,债权人的债权将无法实现。尤为重要的是,实行分担主义,还会为合伙人恶意串通、逃避债务提供便利条件。实行分担主义,一旦合伙事业亏损,合伙人为逃避债务,可能互相恶意串通,修改合伙出资比例或损益分配比例,约定由无力偿还债务的合伙人承担比较大的合伙出资比例或损益分配比例而由有能力偿还债务的合伙人承担比较小的出资比例或损益分配比例,通过合伙出资比例或损益分配比例的修改,合伙人可以将合伙债务转嫁给无力偿还债务的合伙人,从而逃避合伙债务。例如:甲、乙、丙三人合伙经营,按7∶2∶1的比例出资,盈亏均按出资比例分配,后因经营不善,发生亏损,用合伙财产清偿后尚有10000元债务,如果按分担主义规定,甲、乙、丙应分别用个人财产承担7000元、2000元、1000元的债务。但是,三个合伙人中,丙没有个人财产,无力还债,于是甲、乙、丙合谋,修改合伙协议,约定出资比例为1∶1∶8,出资比例修改后,债权人将向甲、乙、丙分别求偿1000元、1000元、8000元,因丙无偿还能力,按分担主义,甲、乙对丙的债务没有代偿义务,导致债权人的8000元债权无法实现,而甲、乙、丙却达到了逃避债务的目的。

  采用连带主义,则可以有效地避免这些问题:

  依据连带主义,在合伙财产不足清偿合伙债务时,债权人可以选择合伙人中的一人或数人甚至全体起诉,被起诉的合伙人须作为被告应诉,而且不得以尚有其他债务人或有出资比例为由作为不履行全部清偿义务的抗辩,债务人中的一人清偿全部债务,就免除了其他债务人的债务,减少了债权人的诉累,即使债务人中有人无力还债或失踪、躲债藏匿,由于有其他合伙人的个人财产作担保,债权人的债权仍然可以实现,况且,连带主义规定每个合伙人都负有清偿全部债务的义务,合伙合同中关于责任承担份额的约定对债权人不发生法律效力。因此,合伙人已无修改合同约定的责任承担份额的必要,而由于合同约定的责任承担份额在合伙人内部仍然有效,并且同合伙人的个人利益紧密相关,修改责任承担份额,无疑是加重自己的责任,这也使责任承担份额的修改成为不可能。

  分担主义弊多利少,最大弊端是对债权人的债权保护不利,市场经济要求法律侧重保护债权人利益以维护交易秩序的稳定,连带主义最能保护债权人的债权,因此,我国立法采用连带主义是完全必要的。

  值得注意的是,我国民法通则第35条规定了合伙债务的清偿责任,正确理解民法通则规定的合伙债务清偿责任的性质,是十分有益和必要的。

  民法通则第35条第1款规定:“合伙的债务,由合伙人按照出资比例或者协议的约定,以各自的财产承担清偿责任;”第35条第2款规定:“合伙人对合伙的债务承担连带责任,法律另有规定的除外,偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。”对于民法通则第35条第2款的规定,理论界认识较统一,实践中也无异议。但是,对于第1款所规定的责任的性质,争论极大,有的学者认为这里规定的是有限责任,因为是按出资比例承担责任,按照出资比例,就是有限责任:有的学者认为这里规定的是无限责任,因为是以各自的财产承担责任,凡是以各自的财产承担就是无限责任;还有的学者认为这里规定的是有限责任和无限责任的混合。[①b]上述争论产生的原因,在于民法通则第35条第1款表述得不科学、不明确。笔者认为,民法通则第35条第1款规定了两种性质不同的责任;有限责任和无限责任。
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